Resolución 968/2018 del Audiencia Nacional

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 1146/2018, interpuesto por la entidad "Medical Simulator S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dorremochea Guiot, contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 19 de octubre de 2018, que inadmite el recurso formulado por la parte recurrente, así como el acuerdo de adjudicación del contrato de 5 de septiembre de 2018.

La recurrente formalizó demanda en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y alegó los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma en el que literalmente solicitó de la Sala que: " (...) 1. Declare la nulidad de la Resolución fecha 5 de septiembre de 2018 del Subdirector General de Gestión de la Mutua por la que acordó la adjudicación del contrato de adquisición e instalación de dos simuladores clínicos de pacientes avanzados para los centros de formación de profesionales sanitarios ubicados en los hospitales de Coslada y Sant Cugat de ASEPEYO a favor de LAERDAL ESPAÑA, S.L.U., por un importe de 113.012,54¤ IVA excluido).

2. Ordene la adjudicación del contrato a mi representada M.S. de conformidad con la Propuesta técnica y económica presentada por esta em presa 3. Subsidiariamente y para el caso de que se declararse incompetente para conocer de la presente causa, ordene la retroacción de actuaciones de la Demandada al momento anterior a la Resolución impugnada al efecto de que una vez notificado el Acuerdo de Adjudicación con emplazamiento para alegaciones y notificación de los recursos procedentes, puedan dirigir sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional competente."

Por parte de ASEPEYO, Mutua colaboradora de la Seguridad Social, se contesta a la demanda mediante escrito en el que se opone a la estimación del presente recurso.
(…)
La resolución del TACRC citada acuerda: "Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D.A.M.C.D., en representación y representación de la mercantil MEDICAL SIMULATOR, S.L., contra el acuerdo de adjudicación decretado en el procedimiento de contratación de "Suministro e instatalación de dos simuladores clínicos de pacientes avanzados para los centros de formación de profesionales sanitarios ubicados en los hospitales de Coslada y Sant Cugat de ASEPEYO". Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP."

Sustenta la inadmisión del recurso especial en los siguientes argumentos contenidos en su Fundamento Cuarto: "Se recurre el acto de adjudicación, susceptible de recurso según lo establecido en el artículo 44.2.c), y en la Disposición transitoria primera. 4, párrafo segundo, de la LCSP.

El contrato recurrido no está sujeto a regulación armonizada, por ser su valor estimado inferior a 221.000 euros ( artículo 40.1.a) del TRLCSP, y Orden HFP/2017, del Ministerio de Hacienda y Función Pública). Ello supone que, por haberse publicado la licitación en fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, y en virtud de su Disposición transitoria primera. 1, el contrato no es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al TRLCSP.

El recurso debe pues inadmitirse, tal y como hemos manifestado en resoluciones previas, como la número 437/2018."
(…)
La entidad actora solicita se declare la nulidad de la resolución fecha 5 de septiembre de 2018 del Subdirector General de Gestión de la Mutua por la que acordó la adjudicación del contrato de adquisición e instalación de dos simuladores clínicos de pacientes avanzados para los centros de formación de profesionales sanitarios, y se ordene la adjudicación del contrato a M.S. de conformidad con la Propuesta técnica y económica presentadas; de forma subsidiaria, para el caso de que se declararse incompetente esta Sala para conocer de la presente causa, solicita que se ordene la retroacción de actuaciones a fin de que una vez notificado el acuerdo de adjudicación con emplazamiento para alegaciones y notificación de los recursos procedentes, puedan dirigir sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional competente.

En su fundamento, la recurrente plantea los siguientes motivos de impugnación:
I.- El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no ha dado traslado para alegaciones de las partes del informe del órgano de contratación de 28 de septiembre de 2018. II.- El órgano de contratación va contra sus propios actos, pues al notificar el acuerdo de adjudicación considera a la mutua ASEPEYO como una verdadera Administración Pública, al remitir la impugnación de dicho acto al procedimiento de recurso especial en materia de contratación del art 40 del TRLCSP, no pudiendo alegar por ello un vicio de incompetencia que solo ella ha causado y sin haber emplazado a las partes para alegaciones al acuerdo de adjudicación, particularmente en lo referido a una rectificación de los recursos procedentes contra el mismo.

Añade que la posible falta de jurisdicción no puede ser alegada por la Administración demanda, lo que no impide:
1. Que el propio órgano jurisdiccional aprecie de oficio la concurrencia o ausencia de competencia para conocer del fondo del asunto.
2. En la hipótesis de que aprecie por el Tribunal falta de competencia, y a fin de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, podrá apreciar igualmente un vicio de procedimiento que determina la nulidad del citado acuerdo de adjudicación al provocar indefensión, lo que obliga a retrotraer las actuaciones al momento anterior a dicho acuerdo, dejando sin efecto el contrato firmado, de modo que MS pueda presentar alegaciones en el plazo de 10 días hábiles previo a la firma del contrato de acuerdo con las instrucciones internas de contratación.
En cuanto al fondo, alega la recurrente que dirige el presente recurso frente a la propuesta efectuada por la Mesa de Valoración y, por ende, frente a la resolución del órgano de contratación que la asume como propia, en relación con los criterios de adjudicación establecidos en los Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas cuya cuantificación depende de juicio de valor.
En el escrito de contestación, Asepeyo alegó la inadmisión del recurso por no ser el acuerdo de adjudicación susceptible de recurso al referirse a un contrato de suministro no sujeto regulación armonizada, al no superar el umbral establecido en el artículo 15 del TRLCSP, de conformidad con el artículo 40.1. a) del TRLCSP.

En cuanto a la discrepancia en la valoración técnica aducida por la recurrente Medical Simulator, señala que la valoración efectuada por la Mesa ha sido efectuada dentro del ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde al poder adjudicador, y que únicamente se pretende sustituir su criterio técnico, sin que exista ningún vicio acreditado en la formación del mismo, discriminación ni arbitrariedad.

Pues bien, en virtud de la resolución del TACRC, de fecha 19 de octubre de 2018, se declara que el contrato de referencia no está sujeto a regulación armonizada, atendiendo a su valor estimado, inferior a 221.000 euros ( art. 40.1.a) del TRLCSP.

En consecuencia, por haberse publicado la licitación en fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, y en virtud de la Disposición Transitoria Primera, el contrato no es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al TRLCSP.

Efectivamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece en su Disposición transitoria primera -Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley-, lo siguiente:
"1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. (...)"
Dado que el anuncio de licitación tuvo lugar el 7 de marzo de 2018, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que se produce el 9 de marzo de 2018, resulta aplicable a la materia litigiosa el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Pues bien, en el presente caso nos hallamos ante la impugnación de un acuerdo de adjudicación del contrato del suministro e instalación de 2 simuladores clínicos de paciente avanzados para los centros de formación de profesionales sanitarios, ubicados en los hospitales de Coslada y Sant Cugat de ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151. Por tanto, hemos de partir de un hecho no controvertido, y es que nos hallamos ante la impugnación de un acto referente a un contrato no sujeto a regulación armonizada, en aplicación del artículo 40.1.a) del TRLCSP, y Orden HFP/2017, del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

El mismo acuerdo de adjudicación del contrato de referencia indica expresamente que, mediante anuncio de licitación, publicado en la Plataforma del Sector Público con nº UUID 2018- 062053, de fecha 7/3/2018, se convocó licitación pública por procedimiento de publicidad y libre concurrencia, para la contratación no sujeta a regulación armonizada del suministro e instalación de los citados simuladores clínicos de paciente. En consecuencia, el referido acto de adjudicación no es susceptible de recurso especial en materia de contratación ante el TACRC, por lo que procede confirmar la resolución de inadmisión impugnada.

También es objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso-administrativo, el acuerdo de adjudicación de 5 de septiembre de 2018 del Subdirector General de Gestión de la Mutua colaboradora, Asepeyo.

Pues bien, atendiendo a la pretensión subsidiaria formulada por la recurrente, y habida cuenta de que, conforme a lo expuesto, la notificación del acuerdo de adjudicación de referencia indicaba erróneamente que se podrá interponer recurso especial en materia de contratación, remitiéndose al art. 44 de la Ley 9/2017, a fin de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora y de no causarle indefensión, esta Sala estima procedente retrotraer las actuaciones al momento anterior a la notificación de dicho acuerdo, dejando sin efecto el contrato firmado, a efectos de que se realice la notificación del mismo, haciendo saber a la parte actora los recursos que contra el mismo puede interponer y ante qué órgano, disponiendo del plazo legalmente establecido para ello.

Conviene efectuar una precisión ante las alegaciones de la parte recurrente.

Conforme a la normativa actualmente vigente, la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para resolver los conflictos relativos a la preparación y adjudicación de todos los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública ( art. 27.1.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), con independencia de su carácter armonizado o no armonizado, de su posible impugnación o no mediante recurso especial y del objeto de impugnación (actos de preparación y adjudicación o el propio contrato).
El legislador ha realizado una unificación de la jurisdicción competente en esta fase precontractual, con independencia de la naturaleza del contrato y del tipo de ente adjudicador, corrigiendo así la dispersión que se había producido con la regulación del TRLCSP -Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, que, sin embargo, y como ya antes indicáramos, resulta la normativa aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración, y que atribuye a la jurisdicción civil el conocimiento de los conflictos de preparación y adjudicación de contratos no armonizados celebrados por entes del sector público que no eran Administración Pública ( art. 21.2 TRLCSP).