Resolución Acuerdo 82/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La cuestión de fondo se circunscribe a si la actuación de la Mesa de contratación, al modificar la puntuación contenida en el informe técnico y, consecuentemente, alterar la prelación es o no conforme a Derecho.

Como viene señalando este Tribunal administrativo desde su Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo, las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como de las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato.

Desde esta perspectiva, conviene recordar que la valoración técnica sobre informes previos, corresponde a la Mesa de contratación. En nuestro Acuerdo 43/2013, de 7 de agosto, se advierte que la Mesa de contratación es un órgano colegiado de carácter técnico, establecido legalmente al objeto de auxiliar al órgano de contratación en la adjudicación del contrato. Debido a su carácter técnico, sus funciones legal y reglamentariamente se circunscriben a llevar a cabo las actuaciones precisas para ayudar a que el órgano de contratación forme su voluntad en cuanto a la adjudicación del contrato, entre ellas la valoración de las propuestas (artículo 21.1 RPLCSP).

Y así, afirma el Tribunal Supremo -en su Sentencia de 7 de mayo de 1987-, que sea la naturaleza que se quiera atribuir a la Mesa de contratación, lo que en ningún caso puede admitirse es que aquella sea un mero buzón colegiado para la recepción de ofertas y apertura de plicas, y no puede limitar su función a recibir informes de manera acrítica -como se advierte en la STS de 28 de noviembre de 2012-; pues en la medida en que la propuesta de adjudicación elevada al órgano de contratación, se apoye en informes que no proporcionen las garantías suficientes de objetividad, la adjudicación quedará viciada. Y, en tales casos, procederá la retroacción de las actuaciones y la emisión de nuevos informes, ajustados al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible, por los técnicos que se estimen convenientes, pero que respeten los criterios expuestos.

Esto significa que es la Mesa de contratación la que debe, de forma motivada, formular la propuesta de adjudicación de conformidad a la valoración de los distintos criterios de adjudicación. Por ello, el informe técnico emitido no vincula en todo caso a la Mesa que, conforme a criterios técnicos objetivos puede realizar otra puntuación (aunque no es lo habitual).

En todo caso, la facultad de la Mesa debe respetar ciertas exigencias relativas a la discrecionalidad técnica ya expuestas en nuestro Acuerdo 98/2015:

a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;


b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y;

c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Es decir, debe documentarse cómo, por quién y cuándo se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica y podría entenderse como arbitraria la actuación, máxime si se altera la puntuación previamente realizada en el informe técnico solicitado.

La actividad discrecional de la Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.

Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho.

El informe del órgano de contratación, ex artículo 46.2 TRLCSP, explica la decisión adoptada por la Mesa en el hecho de que un miembro de la misma "considera que la propuesta de formación ofertada por la empresa Aura Energía S.L., presenta una descripción del programa formativo con una redacción mucho más precisa que la de Endesa Energía SAU que solamente presenta unos cuadros sinópticos, con símbolos, fechas, gráficos, etc., por lo que considera que debe ser más valorada". La Mesa, por unanimidad, sin requerir otro informe, no comparte la valoración que se establece en el informe técnico para la empresa Aura Energía y propone puntuarle con un punto en el apartado formación.

La propia descripción contenida en el Informe revela la irregularidad de la actuación pues, sin informes técnicos que lo avalen, se decide cambiar una puntuación fijada con criterios técnicos (con presunción de objetividad y acierto), lo que no se ampara por el ámbito de la discrecionalidad técnica anteriormente expuesta ni por las exigencias del derecho a una buena administración que exigen motivación suficiente sobre la decisión que se adopta.

Del examen de la documentación que presentaron ambas empresas para la valoración del apartado correspondiente a los cursos de formación del personal municipal este Tribunal administrativo llega a la misma conclusión a la que se llegó en el informe técnico de valoración de las ofertas que otorgó 0 puntos a ambas empresas y donde ninguna de las dos especificó el número de horas ni el presupuesto, centrándose ambas en el contenido formativo. De este modo, mientras la oferta de Aura divide el programa formativo de los cursos en tres apartados (Introducción al mercado eléctrico español, descripción y detalle de la factura eléctrica y gestión de la oficina virtual), el programa formativo de Endesa lo hace, con una presentación diferente más gráfica, pero no por ello mejor ni peor, en cuatro áreas de contenido (medio ambiente, movilidad sostenible, renovables y eficiencia).

Por tanto, aplicando los principios de igualdad y no discriminación, y a la vista del contenido del expediente y de las ofertas de ambas licitadoras, por el mismo motivo que se otorgó 0 puntos a ambas empresas en el apartado de formación, en caso de cambio de criterio, se debería haber otorgado 1 punto a las dos licitadoras, máxime cuando estamos valorando criterios sujetos a evaluación posterior que responden a la aplicación de una fórmula matemática o que se pueden apreciar de manera automática sin necesidad de aplicar una fórmula.

En definitiva, la actuación de la Mesa de contratación no se ajusta a los cánones que condicionan el ejercicio de la discrecionalidad técnica y, por ello, debe ser anulada, declarando la validez de la puntuación prevista en el informe técnico y ordenando la retroacción del expediente al momento de realizar la propuesta de adjudicación a favor de la empresa con mayor puntuación.