Resolución 992/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente impugna la adjudicación en la medida que ha sido excluido del procedimiento de licitación por no haber superado el umbral técnico exigido. En concreto entiende que ha habido un incumplimiento por el órgano de contratación de las reglas de valoración establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, lo cual conlleva el incumplimiento de los artículos 115, 150 y 151 del TRLCSP. Así considera que el pliego en el lote 1, al que el recurrente presenta su oferta económica, incluye ofertar cinco referencias diferentes de pañales, siendo que conforme al apartado referente a los criterios subjetivos basados en un juicio de valor que se incluye en el cuadro de características del pliego tipo, la valoración debe efectuarse en base a los subcriterios de baremación, para añadir que en el supuesto de existencia de varias referencias, la puntuación final del mismo será la media de las puntuaciones en cada referencia.

En este sentido el recurrente sostiene que la metodología empleada en el informe para valorar la oferta técnica incumple el tenor de los pliegos ya que según se manifiesta en el mismo para hacer la valoración del lote en su conjunto, los técnicos solo se han basado en una referencia (que se corresponde a los pañales de mayor tamaño, XL) porque era la referencia en que las ofertas eran más dispares. Además la referencia escogida no es significativa del lote pues representa un 1,1% del total. Por último entiende que las explicaciones dadas en el informe son muy generales y poco profesionales.

Finaliza solicitando que se declare la nulidad de la resolución de adjudicación por infracción del ordenamiento jurídico, debiendo retrotraerse el expediente al momento anterior al inicio del plazo de presentación de proposiciones por parte de los licitadores, destruyéndose las ofertas anteriormente presentadas por los licitadores.

Por su parte el órgano de contratación en el informe remitido sostiene principalmente que el establecimiento de medias, como indica el pliego, en caso de varias referencias, es aplicado por la comisión técnica siempre y cuando se supere el umbral técnico en todas las referencias. Esto es así para evitar que se adjudiquen materiales de baja calidad, ya que de hacerlo, podría romperse la equidad del sistema sanitario.

Una vez que se verifica que todas las referencias pasan el umbral técnico se realiza una media como marcan los pliegos. El explicar en el informe, la valoración que se ha realizado respecto de la referencia de la talla XL es para que las empresas tengan claro donde se han encontrado mayores incidencias. No obstante se han valorado todas las tallas, si bien solo se han realizado las medias en los casos en los que todas las referencias alcanzan el umbral mínimo exigido.

Entiende además que la valoración realizada por el órgano de contratación se encuentra amparada por el principio de discrecionalidad técnica que ha de ser respetado por el Tribunal.

Quinto. Para resolver adecuadamente la cuestión propuesta debemos partir de varias ideas previas. La primera y más importante es que, como hemos declarado en un gran número de resoluciones (por ejemplo, la 270/2013), los pliegos que elabora la Administración y que acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación.

En cuanto a la Administración, la vinculación supone que no es posible alterar unilateralmente las cláusulas contenidas en los pliegos en perjuicio de los licitadores y, por tanto, la valoración realizada por la misma ha de ajustarse a lo previsto en los pliegos. Respecto a estos últimos, supone que deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos, en este caso, realizar la oferta con sujeción a los criterios de valoración contenidos en los pliegos (artículo 145 TRLCSP).

Como señala además la Resolución 706/2017 de este Tribunal: "los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo "pacta sunt servanda" con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4 , Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato". No se puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquellos coetáneos y posteriores al contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas aquí discutidas--.

Procede por tanto analizar la cláusula controvertida relativa a la aplicación de los criterios subjetivos, en concreto lo dispuesto en el cuadro de características técnicas del pliego tipo cuyo apartado 13 dispone: "______.

B)_CRITERIOS SUBJETIVOS POR JUICIO DE VALOR: 45 puntos

OFERTA TECNICA Fase de valoración Ponderación Umbral min. exigido
Subjetiva hasta 45 puntos 20 puntos

La valoración conforme a juicios de valor se efectuara en base a los siguientes subcriterios de baremación. Para el supuesto de existencia de varias referencias, la puntuación final del mismo será la media de las puntuaciones de cada referencia.

LOTE 1 Criterios a valorar:

ABSORCIÓN Y RETENCIÓN: 30 puntos

MANIPULACIÓN Y FIJACIÓN: 10 puntos

CONFORT: 05 puntos."

Pues bien atendiendo al tenor literal y al criterio teleológico o finalista, criterios de interpretación de los contratos previstos en el artículo 1.281 del Código Civil, todo hace pensar que tanto en el caso de que el lote se componga de una sola referencia como si se compone de varias se requiere que todas y cada una de ellas superen el umbral técnico fijado para pasar a la fase siguiente, siendo que en el caso de varias referencias, el criterio adoptado por el órgano de contratación ( que podía haber sido otro) es tener en cuenta además como resultado final la media de las puntuaciones de todas y cada una de las referencias una vez que hayan pasado ese umbral técnico.

Esta interpretación no es contraria sino acorde con la literalidad del cuadro de características técnicas, dado que en este apartado sobre criterios subjetivos se comienza estableciendo cuál es su ponderación máxima y el umbral técnico mínimo que, por tanto, se aplicarán con carácter general con independencia de las referencias que se contengan en el lote correspondiente. Dicha interpretación también se justifica desde la finalidad que se persigue con este suministro en el que busca un mínimo de calidad en todos los productos suministrados con independencia de que se solicite uno o varios distintos en el mismo lote. Dicho de otra forma, de mantener el criterio del licitador, el hecho de que dentro de un lote se pidan varias referencias puede dar lugar en este caso a una rebaja de los estándares de calidad de, por ejemplo, una referencia concreta (dado que no se le aplicaría el umbral mínimo) siendo por el contrario exigible esa calidad mayor para el mismo producto o referencia si es única en el lote correspondiente.

Por todo ello debe entender que el umbral técnico mínimo exigido, 20 puntos, se aplica de la misma forma, haya una sola o varias referencias, a todos y cada uno de los productos que conforman el lote, debiendo valorarse con arreglo a los tres subcriterios y a su ponderación previstos en el cuadro de características del pliego tipo.

Si en el lote existen varias referencias, el órgano técnico tendrá que valorar, con arreglo a estos subcriterios, cada producto que se oferte por cada referencia y solo en el caso de que todos ellos superen el umbral mínimo establecido procede realizar la media de todas las puntuaciones recibidas con objeto de obtener la valoración final.

Y esto es lo que parece haber hecho el órgano que ha realizado la valoración de las ofertas utilizando por tanto la misma metodología del pliego. Lo único que ocurre es que como dice el informe del órgano de contratación se comenzó a realizar la valoración del producto ofertado por todas las empresas bajo la referencia relativa a los pañales XL, porque era en estas muestras presentadas por las empresas donde se observó las mayores diferencias, siendo que el resultado de la ponderación supuso la exclusión de la oferta de tres empresas por no superar el umbral técnico contemplado en el cuadro de características. Lógicamente si opera la causa de exclusión para una referencia no es posible entrar en valorar las otras.

Por ello se concluye que el órgano de contratación no ha variado los criterios fijados en el pliego para realizar la valoración de las diferentes ofertas presentadas, criterios que deben interpretarse con arreglo a su tenor literal coincidente con la finalidad que persigue.

Sexto. Resta por examinar el último argumento esgrimido por el recurrente que entiende que la valoración efectuada de la referencia XL realizada por el órgano de contratación es poco rigurosa al ser las explicaciones muy generales y poco profesionales, si bien luego se centra exclusivamente en el criterio de absorción ya que no se establece en el informe cuáles son los valores indicados por los licitadores en sus fichas técnicas ni el método utilizado para hacer esa medición.

El órgano de contratación explica que dichos valores luego requieren su comprobación por lo que esto se ha realizado "in vivo", estableciendo que no se puede dar un valor exacto de la cifra de absorción final porque los centros sanitarios no disponen de equipos de medida adecuados para certificar esos datos, debiendo recurrir a la valoración de profesionales con experiencia que es lo que se ha realizado.

Y en cuanto a la ambigüedad y generalidad de la valoración de esta referencia de la talla XL el informe técnico va argumentando uno por uno la aplicación de los tres subcriterios previstos, absorción y retención, manipulación y fijación y confort de cada oferta determinado las diferencias positivas y negativas de los productos presentados por las empresas y poniendo en relación las unas con las otras.

Para resolver si la valoración efectuada por el órgano de contratación es ajustada o no a derecho debe tenerse en cuenta que como ya ha manifestado este Tribunal en múltiples ocasiones, sirva de ejemplo la Resolución 117/2014: "___. tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración."