Resolución 99/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El único motivo de recurso es la falta de consideración de la variante presentada por Accord.

Considera la recurrente que podían ofertarse varios lotes de forma conjunta, licitando una cuantía común que integraría varios lotes por debajo de la oferta base. A tal efecto, señala, la práctica común es que la oferta se presente con dos parámetros: por una parte, las ofertas individuales a cada lote y, por otra parte, el precio descontado que supone la oferta integradora, respecto de la oferta individual por lote.
Como se ha señalado, la cláusula 1.11 del PCAP permitía la presentación de ofertas conjuntas o también denominadas "integradas". Es decir, una doble formulación de la proposición económica, que posibilita la revaloración de la oferta aplicando los criterios de valoración que se establezcan, criterios que deberán ser los mismos que se apliquen a las ofertas individualmente consideradas, de modo que puedan ser objetivamente comparadas. En otras palabras, se trataba de efectuar una comparativa entre la suma de las ofertas más ventajosas individualmente consideradas de los lotes 25, 32 y 33 y la oferta conjunta efectuada por los licitadores que quisieran formularla (en este caso solo ACCORD). Así, en el presente supuesto, la comparación a efectuar por el órgano de contratación según la recurrente era: aplicar la suma de los tres lotes ofertados y compararlos con la suma de las tres mejores ofertas individualmente consideradas.

En el derecho nacional la regulación de las variantes se encuentra regulada en el artículo 147 del TRLCSP como excepción a la regla general que establece el artículo 145.3 de que cada licitador no puede presentar más de una proposición, y la posibilidad de licitar por lotes en el artículo 86 (sin perjuicio de la aplicación del efecto directo de la Directiva 23014/24/UE, en cuanto a la división del contrato en lotes salvo justificación en sentido contrario).

El concepto de oferta integradora no aparece regulado expresamente en nuestra ley, sin embargo la normativa reglamentaria ya recogía esta posibilidad y así el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicación, desarrollando parcialmente de este modo la legislación entonces vigente en materia de contratación administrativa, lo hace en el siguiente sentido: "El objeto del contrato definirá las necesidades que se quieran satisfacer mediante la celebración del contrato, realizando una descripción detallada de las mismas, estableciendo, siempre que sea posible, lotes separados de aquellos servicios que por sus características lo permitan. En este caso se podrá prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de presentar también ofertas integradoras de varios o de todos los lotes licitados".

Así se recogió, como posibilidad admitida por el TRLCSP que no se opone a las directivas, en el documento de trabajo sobre efectos jurídicos las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público, aprobado por los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación el 1 de marzo de 2016.

Tal como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe 11/2013, de 22 de mayo, "Podría definirse "oferta integradora" como aquella que permite presentar una proposición simultánea a varios o a todos los lotes licitados -según se establezca en el pliego- de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente o integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo."

En realidad se trata de una oferta económica alternativa que posibilita una doble valoración aplicando los mismos e idénticos criterios de valoración que se aplican a las ofertas individuales para poder realizar una comparación objetiva.

La presentación de una oferta integradora puede referirse a varios o a todos los lotes individualmente considerados, según lo que en los pliegos se establezca. Tal como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en el mencionado Informe 11/2013, son requisitos necesarios para la admisibilidad de ofertas integradoras y su forma de valoración, que los criterios de adjudicación que se apliquen sean idénticos para valorar los lotes individualmente considerados y los lotes integrados en la oferta conjunta, que se identifique en el pliego sobre qué criterios se permite la presentación de una oferta integradora y contener la ponderación asignada a cada lote según su importancia relativa. Para que el contrato se adjudique a una oferta integradora, ha de garantizarse en la valoración que es más ventajosa (según los criterios de adjudicación que se apliquen) que la suma ponderada de las mejores ofertas individualmente consideradas, en todo caso, es requisito indispensable que iguale o mejore individualmente la puntuación obtenida en cada uno de los lotes integrados a la obtenida por la oferta individual presentada por el mismo licitador.

En cuanto a la posibilidad de presentación de variantes el artículo 45 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública establece: "Los poderes adjudicadores que autoricen o exijan las variantes mencionarán en los pliegos de la contratación los requisitos mínimos que deben cumplir las variantes, así como las modalidades de su presentación, en particular cuando las variantes puedan ser presentadas solo en caso de que también se haya presentado una oferta que no sea una variante. Asimismo, se asegurarán de que los criterios de adjudicación elegidos puedan aplicarse tanto a las variantes que cumplan estos requisitos mínimos como a las ofertas conformes que no sean variantes."

Esta misma Directiva en relación a la división de los contratos en lotes establece en su apartado 3 dice que "Los Estados miembros podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse."

El considerando 79 de la citada Directiva 2014/24/UE explica el contenido de esta regulación de la siguiente forma: "Sin embargo, el objetivo de facilitar un mayor acceso a la contratación pública a las PYME podría verse mermado si se obligara a los poderes adjudicadores a adjudicar el contrato lote por lote, aunque ello supusiera tener que aceptar soluciones bastante menos ventajosas respecto de una adjudicación que reúna varios o todos los lotes. Por ello, cuando la posibilidad de aplicar este tipo de método se haya indicado claramente antes, los poderes adjudicadores deberían poder llevar a cabo una evaluación comparativa de las ofertas para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumplirían mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos de conformidad con la presente Directiva con respecto a dichos lotes, que las ofertas para los lotes separados de que se trate consideradas aisladamente. En caso afirmativo, el poder adjudicador debería poder adjudicar un contrato que combine los lotes de que se trate al licitador afectado. Es preciso aclarar que los poderes adjudicadores deberían realizar dicha evaluación comparativa primero determinando qué ofertas cumplen mejor los criterios de adjudicación establecidos con respecto a cada lote separado y después comparar el resultado con las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación específica de lotes considerados en su conjunto."

Finalmente el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 2 de diciembre de 2016), que aun no siendo una norma aplicable, es traída a colación únicamente a efectos de ilustrar la evolución legislativa y la manera en que la cuestión se transpone de las directivas, contempla las ofertas integradoras de varios lotes en el artículo 99.5 de la siguiente manera: "5. Cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes del objeto del contrato y, además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá adjudicar a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes: a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación. Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas. b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente. d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite. (_) 7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato."

Con las ofertas integradoras se pretende aprovechar economías de escala y evitar la adjudicación lote a lote cuando sean soluciones menos ventajosas respecto de una adjudicación que reúna varios lotes o todos.

De conformidad con la regulación mencionada podemos concluir que la oferta integradora permite, a través de la presentación de proposiciones simultáneas, ver ambos resultados y comparar la suma de mejores ofertas individuales con la oferta integradora y, a la vista de esa valoración, concluir si son mejores las ofertas individualmente consideradas o una de las ofertas integradas. De entre los requisitos necesarios para la admisibilidad de las ofertas integradoras y la forma de valorarlas cabe destacar la necesidad de que la posibilidad se haya hecho constar en el PCAP, que se haya indicado expresamente la combinación o combinaciones de lotes integrados en la oferta que se admitirá y que conste la forma de valoración de los criterios de adjudicación con respecto a los lotes integrados.

La incorrecta configuración de la posibilidad de ofertas integradoras supone la infracción de la obligatoriedad de la transparencia en la contratación del sector público y de los principios de igualdad y no discriminación, puesto que los licitadores no conocen las combinaciones posibles a las que pueden optar y los criterios de valoración que serán aplicados en el caso de presentar combinaciones con elementos comunes. También el órgano de contratación se encontrará con la incapacidad de analizar, aplicando los criterios de adjudicación cuál es la oferta más ventajosa.