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Resolución nº 989/2016 del Tribunal Administrativo Central De Recursos Contractuales, de 02 de Diciembre de 2016, C.A. LA Rioja
VARIANTES Y MEJORAS: la total indefinición del concepto de variantes y mejoras aceptadas implica la vulneración del principio de igualdad de trato y supone un vicio de nulidad de las clausulas afectadas.
Conforme a la Cláusula 12.B.2.2 del Cuadro de Datos Generales del PCAP se admitirán como mejoras todas las propuestas que se considere que aportan valor al objeto de la contratación.
Como hemos manifestado en diversas resoluciones (como referencia, con cita de otras en la nº 498/2015, de 28 de mayo), la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración para la valoración de las propuestas de los licitadores, debe ajustarse a los criterios de adjudicación válidamente configurados en el PCAP, sin que sea posible apreciar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación como instrumento para solventar las deficiencias de los criterios de adjudicación. De manera que sólo es posible reconocer la discrecionalidad técnica de la Administración en la valoración de las ofertas si existe una regularidad en la definición de los criterios de adjudicación. En tal sentido, sobre los requisitos de las mejoras, el criterio reiterado del Tribunal es que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.
A la vista de la cláusula transcrita, resulta patente la absoluta generalidad e indeterminación de las mejoras que pueden admitirse en el presente contrato, siendo ello, como se ha expuesto, contrario al principio de igualdad de los licitadores.
De acuerdo con lo señalado, y en contra de lo que sostiene el informe del órgano de contratación, concurre en el presente caso una clara infracción del ordenamiento jurídico, en concreto, del artículo 1 del TRLCSP.
Esta infracción, además, supone causa de nulidad de pleno Derecho, conforme a los artículos 62.1 a) y e), como ha venido manteniendo este Tribunal, pudiendo citarse, por todas, la resolución 135/2014, en la que señalamos que "De conformidad con los fundamentos de los apartados precedentes, al apreciar que han sido vulnerados los principios de la contratación del sector público, con violación del derecho a la igualdad y a no ser discriminado y transparencia, así como la libertad de acceso y el principio de concurrencia que garantizan la competencia, por aplicaciónn del artículo 32.a) del TRLCSP en relación con el artículo 62.1.a), por ser la igualdad formal un derecho de amparo constitucional, y el artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido procede declarar la nulidad de toda la licitación sin que proceda la aplicaciónn del artículo 66 de la Ley 30/1992."
A la vista del Cuadro de Datos Generales del PACP, la Cláusula 16 se limita a señalar que se admiten variantes; por su parte, es la propia Cláusula Sexta del Pliego, la que señala que "Cuando para la adjudicación del presente Contrato deban tomarse en consideración las variantes o mejoras que oferten los licitadores, así se expresará en el Apartado 16 del cuadro, que expresará además sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación."
Nada de eso se ha especificado en la Cláusula 16 del Cuadro de Datos Generales, tal y como el propio Pliego exige. El mismo, por lo tanto, y conforme a lo hasta aquí expuesto, supone una vulneración del principio de igualdad de trato, puesto que los licitadores no pueden saber sobre qué elementos, en qué condiciones y con qué requisitos se admitirán esas variantes. Esta imprecisión hace imposible que los licitadores puedan formular adecuadamente sus ofertas -por desconocer qué es lo que espera el órgano de contratación-, que éstas puedan ser examinadas y confrontadas adecuadamente -al faltar la necesaria homogeneidad entre ellas- y que, en fin, pueda este Tribunal llevar a cabo su función revisora -por no existir una definición previa con la que comparar la evaluación llevada a cabo en la licitación- (cfr.: Resoluciones 318/2011 y 471/2013). Se comprometen gravemente, en suma, los principios de igualdad y libre concurrencia entre los licitadores y la misma transparencia del proceso de licitación (artículos 1, 139 y 150.1 TRLCSP), vicios que no pueden remediarse "a posteriori" con una evaluación técnica por muy razonada y extensa que se presente ésta. Por ello, este Tribunal se ve compelido a adoptar ahora la misma decisión que en ocasiones precedentes en las que se ha enfrentado con cláusulas genéricas sobre mejoras que no delimitaban los extremos de éstas ni la forma de puntuarlas: declarar la nulidad de pleno derecho de las cláusulas en cuestión, por hallarse incursas en el supuesto previsto en los apartados a) y e) del artículo 62.1 LRJPAC (Resolución135/2014).
Lo expuesto hasta ahora, tampoco queda desvirtuado por el informe del órgano de contratación. A la vista del mismo, lo que pretende es que por los propios licitadores se haga una especie de integración de todas las características del contrato, y sean ellos los que decidan sobre qué, cuáles de ellas y en qué condiciones presentar esas variantes, labor que, conforme lo que hemos señalado, no es procedente.
Esta nulidad debe declararse también respecto del apartado Séptimo del PPT (dispone el mismo que "Las características de la oferta técnica indicada son orientativas, se aceptara cualquier oferta que presente propuestas de calidad técnica similar o superior"), pues en definitiva, supone la introducción de mejoras (ofertas con una calidad técnica superior) sin especificar en qué condiciones y qué va a ser considerado de calidad superior.
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