Resolución 98/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

El órgano de contratación otorgó al recurrente la posibilidad de examinar el expediente, comunicando a éste que, una vez indicase día y hora se les facilitaría el acceso a dicha documentación, salvo la que la empresa adjudicataria, Radiología, S.A. ha considerado confidencial: Descriptivos de los equipos ofertados; Mejoras aportadas; Condiciones de la garantía y servicio técnico y Plan de Formación.


No obstante, el recurrente considera que se le ha impedido indebidamente el acceso a la oferta de la adjudicataria, considerando que ésta no reviste carácter confidencial, y ello le ha impedido verificar si la atribución de puntuaciones ha sido correcta, o el posible incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas.


La puesta de manifiesto del expediente está prevista en el artículo 52 de la LCSP expresamente en la regulación del trámite del recurso especial (artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPRMC), y también en los artículos 13 d) y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Además, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción.


El artículo 133.1, dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.


"El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.


"El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".


Es el órgano de contratación quien debe analizar y resolver motivadamente qué partes de la documentación de los licitadores son realmente confidenciales. De no hacerlo, se vulneraría el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole indefensión.

Los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación vienen señalando, de conformidad con el marco jurídico vigente, con carácter general, que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 68/2016, de 24 de octubre) y que tal declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición (por todas, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 15/2016, de 3 de marzo, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 183/2015 y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 39/2015). Así, no son confidenciales la oferta económica (la apertura es pública); los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social y, en general, los informes que ya consten en registros de acceso público (Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 710/2016).

Por el contrario, son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 10/2015); el listado de clientes de los servicios prestados a particulares; los listados de trabajadores; la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 21 de septiembre de 2016, Asunto Secolux, T-363-14 y, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 81/2005, salvo que haya disociación de datos, o la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 196/2016), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.


La Resolución 196/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señala que "(...) la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas (_)".


Es decir, las ofertas técnicas pueden contener políticas estratégicas, secretos comerciales o técnicos, o información que puede ser utilizada, de conocerse, con el fin de falsear la competencia en el procedimiento correspondiente, o en ulteriores procedimientos; y, en consecuencia, debe revestir carácter confidencial. Pero junto a la protección de la confidencialidad, el acceso al expediente tiene por objeto el conocimiento de los elementos que sirven de base para la adjudicación, debiendo valorarse si la documentación del expediente a la que se accede (y, entre ella, el informe técnico de valoración), puede resultar suficiente a los efectos de la interposición de un recurso fundado. En el examen de la cuestión controvertida, este Tribunal debe poner de relieve que el recurrente no aduce argumentos suficientes como para contrastar la confidencialidad, ni para contrarrestarla. Tampoco el recurrente fundamenta, de un modo suficientemente argumentado, la falta de motivación de la adjudicación o en qué medida el informe técnico de valoración comporta una inadecuada o insuficiente información, de envergadura tal que le haya podido producir indefensión. En la Plataforma de Contratación del Sector Público figura el informe técnico de valoración de las ofertas, en el que se motivan las puntuaciones obtenidas, precisando los aspectos relativos de las ofertas de los licitadores que han sido tomadas en consideración.


Por otro lado, el recurrente afirma que tiene sospechas de un posible incumplimiento por parte de la adjudicataria del pliego de prescripciones técnicas, sin embargo, no argumenta ni aporta dato alguno acerca de tal cuestión. Es preciso recordar que el derecho de acceso al expediente tiene que venir justificado o argumentado con base en la existencia de un interés legítimo, y no puede estar basado en una mera argumentación genérica, carente de una adecuada justificación, referida a la mera posibilidad de que pudieran existir incumplimientos en las ofertas de los licitadores.


En este sentido, este Tribunal recuerda que el derecho de acceso debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador o simplemente la intención de averiguar qué oferta un competidor.


Este Tribunal no puede sino advertir que en el informe técnico de valoración, publicado en el perfil del contratante, consta que tras realizar un análisis de las ofertas técnicas de la empresas que han presentado propuesta y han sido admitidas, se ha comprobado que cumplen con los requisitos previstos en el pliego de prescripciones técnicas, entre ellas, la oferta de la entidad mercantil adjudicataria, Radiología, S.A.


No es función de este Tribunal completar o precisar los recursos interpuestos por los licitadores. Este Tribunal resuelve, bajo el principio de congruencia, sobre las pretensiones concretas de las partes y no puede realizar de oficio una revisión general de las actuaciones realizadas en el procedimiento por el órgano de contratación o por terceros, simplemente porque no favorezcan al recurrente, no pudiendo convertirse en una instancia de revisión general del procedimiento de licitación en su conjunto.


Así las cosas, en la declaración de confidencialidad, la entidad mercantil finalmente adjudicataria señaló qué apartados de su oferta consideraba confidenciales, argumentando que "(_) ponerlos a disposición de terceros, conlleva que éstos tengan conocimiento de las características técnicas particulares y exclusivas del equipo, de cómo realizamos la formación, de la composición de nuestro Servicio Técnico, y de cómo presentamos las licitaciones", asimismo indicaba que "El que empresas de la competencia dispongan de esta información, nos perjudicaría enormemente para futuras licitaciones".

En este sentido, el adjudicatario declaró confidencial determinados apartados de la oferta, del siguiente modo: "los siguientes documentos incluidos en el Sobre que dependen de un juicio de valor, estando marcados los mismos con el Sello que los identifica como tal: "- Descriptivos de los equipos ofertados "-Mejoras aportadas "-Condiciones de la garantía y servicio técnico "-Plan de Formación".

Documentos respecto de los cuales la empresa adjudicataria, en el escrito de alegaciones al recurso especial y en cuanto a la información declarada confidencial, hace las siguientes matizaciones: "- Descriptivos de los equipos ofertados. De este epígrafe, realmente sólo se han declarado confidenciales las páginas 1-48 del total de 67 del documento denominado `F. Documentación Técnica Descriptiva" (_).


"- Mejoras aportadas. La información declarada como confidencial es sólo una página (la pág. 49) del documento "F. Documentación Técnica Descriptiva". (_). "- Condiciones de la garantía y servicios técnico. Dentro del documento `Documentación Técnica Adicional" hay un capítulo denominado, `garantía y servicio técnico" que ocupa las págs. 2 a 7 del total de 60, siendo únicamente esas 6 páginas las que se han declarado confidenciales. (_).


"- Plan de formación. En este caso, el documento entero se considera confidencial (_)".


En cada uno de los apartados, el adjudicatario argumenta las razones por las que considera que tales documentos tienen carácter de secreto comercial o industrial. Sin embargo, el órgano de contratación, cuanto el recurrente solicita el acceso al expediente, simplemente informa de lo siguiente: "Informarles previamente que la empresa Radiología SA ha presentado como documentación confidencial: "? Descriptivos de los equipos ofertados "? Mejoras aportadas "? Condiciones de la garantía y servicio técnico "? Plan de Formación.


" En virtud del Artículo 133. Confidencialidad de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, dicha documentación no será mostrada".


A la vista de tal informe del órgano de contratación, la mercantil recurrente manifiesta, mediante correo electrónico, que "Al no poder ver la documentación necesaria para una correcta evaluación, declinamos ir".


De conformidad con todo lo expuesto, este Tribunal, constata que en la comunicación, sumamente escueta, remitida a la empresa recurrente, se ha podido producir una confusión y déficit de información respecto del concreto contenido y justificación de la documentación que la entidad mercantil adjudicataria ha declarado confidencial. Por otro lado, advertimos que el órgano de contratación ha omitido pronunciarse y justificar suficientemente la concurrencia de tal carácter de dicha documentación, más allá de la invocación de un genérico principio de confidencialidad. Es el órgano de contratación a quien corresponde, tras el examen de las ofertas presentadas, decidir motivadamente qué partes de la misma son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas, en orden a la formulación de un recurso fundado.


El propio informe del órgano de contratación reconoce que "es posible que esta Gerencia debió (sic) hacer un análisis más riguroso de si en dicha documentación concurría o no verdaderamente el carácter confidencial, y si guardaba la debida proporcionalidad respecto al derecho de defensa de la empresa solicitante. O incluso habernos dirigido a la empresa Radiología, S.A. para que manifestara de manera justificada, que la documentación señalada como confidencial afectaba realmente a secretos técnicos o comerciales, o a otros aspectos o informaciones que pudieran ser utilizadas para falsear la competencia".


En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con las argumentaciones que en relación a la deficiencias observadas en la formulación del recurso se han efectuado, y sobre las cuales se realizan las advertencias oportunas, no procede estimar la solicitud de acceso a la totalidad de la oferta del adjudicatario, porque al menos, en el presente estado del procedimiento de contratación una parte es confidencial. No obstante, en atención a las especiales circunstancias que concurren en el supuesto examinado, este Tribunal estima parcialmente la reclamación, y ordena la retroacción del procedimiento, a los efectos de que el órgano de contratación se pronuncie, expresamente y de modo razonado, sobre la concurrencia del carácter confidencial de los concretos aspectos de la oferta técnica declarados así por el adjudicatario,. Para lo cual podrá tener en cuenta las alegaciones ya formuladas por éste, y requerir a dicha mercantil, si lo estima necesario, la aportación de las justificaciones adicionales pertinentes a tal efecto, resolviendo motivadamente, y otorgando tras ello nuevo plazo para la formulación del recurso.

En virtud de lo anterior, el Tribunal resuelve:

Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Palex Medical, S.A. y ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda de conformidad con los términos previstos en el cuerpo de la presente Resolución.