Resolución 98/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En primer término, debe analizarse la alegación que sostiene que B. Braun y Fresenius no han acreditado la solvencia económica y financiera exigida en el PCAP, por cuanto que su estimación determinaría la exclusión de estas empresas y haría innecesario el pronunciamiento sobre el resto de las alegaciones que se centran en la valoración de las proposiciones presentadas.

Señala la recurrente que Fresenius "presenta para acreditar la debida solvencia económica y financiera las cuentas anuales de los últimos ejercicios, pero no da cumplimiento a lo dispuesto en el PCAP que exigía los siguientes requisitos que debían cumplir las cuentas (i) debían ser las cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil y (ii) debía acreditarse dicha circunstancia mediante certificación, nota simple o información análoga expedida por el Registro y que contenga las referidas cuentas. Pues bien no obra en el expediente certificación, nota simple o información análoga expedida por el Registro que contenga las cuentas de las que se sirve Fresenius para fundamentar la debida solvencia".

A este respecto, el apartado 13.1.1 del cuadro de características del PCAP establece el siguiente medio de acreditación y condiciones mínimas de la solvencia económica y financiera: "Volumen anual de negocios, en el ámbito al que se refiere el contrato, en la cuenta de pérdidas y ganancias en cualquiera de los tres últimos ejercicios contables aprobados y depositados en el Registro Mercantil u oficial que corresponda, acreditado mediante certificación, nota simple o información análoga expedida por el Registro y que contenga las cuentas anuales, siempre que esté vencido el plazo de presentación y se encuentren depositadas. (_). El volumen anual de negocios a acreditar será como mínimo: Lote 1: 3.021.168,93 €. (_)".

A la vista del expediente no procede la estimación de la alegación efectuada sobre esta cuestión, puesto que, como refiere el informe al recurso del órgano de contratación, "sí que figura en el expediente nota del Registro Mercantil de Valladolid de depósito de las cuentas de 2016 así como certificado de aprobación de las cuentas de 2014, 2015 y 2016 por lo que queda acreditada la citada solvencia (se adjunta copia de la citada documentación que forma parte de la documentación administrativa de Fresenius (_)". La misma suerte desestimatoria afecta a la alegación sobre la insuficiente acreditación de la solvencia económica aportada por B. BRAUN Avitum Valnefron, S.L. ya que, como también resulta del expediente y explica el informe al recurso del órgano de contratación, "la misma presentó las cuentas anuales de B. Braun Servicios Renales, S.A. así como declaración de B. Braun Servicios Renales, S.A. de que ésta cedía su solvencia económica a favor de B. Braun Avitum Valnefron, S.L. para el expediente procedimiento abierto 56/2018. Teniendo en cuenta que esta declaración estaba firmada por B. Braun Avitum Valnefron, S.L. la mesa de contratación solicitó la subsanación de la misma entendiendo que debía estar firmada por B. Braun Servicios Renales, S.A. que era la que se estaba comprometiendo a ceder su solvencia. Dicha subsanación fue efectuada presentando el compromiso de B. Braun Servicios Renales, S.A. de ceder su solvencia económica a favor de B. Braun Avitum Valnefron, S.L. para el expediente procedimiento abierto 56/2018 y firmada por B. Braun Avitum Servicios Renales, S.A. (se adjunta copia de la citada documentación que forma parte de la documentación administrativa de B. Braun_)".

No cabe apreciar por ello infracción del artículo 63 del TRLCSP, que permite la integración de la solvencia con medios externos cuando establece que "Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios".

B) En segundo lugar, por la incidencia de los efectos de su estimación sobre el resto de las alegaciones, se examina la que sostiene que se ha producido una infracción de los artículos 140 y 153 del TRLCSP y, en definitiva, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, al no tener acceso a las ofertas técnicas formuladas por B. Braun y Fresenius.

Con el recurso se aporta Acta levantada en el acto de vista del expediente el 31 de agosto de 2018 que refiere lo siguiente: "(_) En este acto, el representante de la Administración pone a disposición de los representantes de RTS Servicios DE Diálisis, SLU, la documentación solicitada salvo la declarada confidencial.

"Revisada la documentación por parte de los representantes de RTS Servicios DE Diálisis, SLU, éstos hacen la siguiente alegación: No han tenido acceso a la documentación evaluable mediante juicios de valor que ha sido declarada como confidencial por B. Braun y Fresenius, queriendo mostrar su disconformidad con esta circunstancia por cuanto entienden que no ha sido valorado por el órgano de contratación el principio de transparencia, habiendo prevalecido el principio de confidencialidad en perjuicio de sus intereses ya que no se les ha permitido analizar la documentación que ha resultado decisoria para la clasificación de los licitadores señalados y no se encuentra debidamente justificado y motivado el concreto derecho o interés legítimo que pudiera verse comprometido por el acceso a dicha documentación sin que se explique en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente (concretamente la documentación técnica que resulta relevante a los efectos de valoración) han de ser protegidos de su conocimiento, en definitiva que no existe motivación suficiente para la denegación de acceso".

En las proposiciones presentadas por ambas empresas se integran sendas declaraciones de confidencialidad. Así, B. Braun manifiesta que "la información presentada a la licitación de referencia, que se considera que afecta a los secretos técnicos o comerciales, y a los aspectos confidenciales de las ofertas, es la siguiente: "Sobre 2.1 Criterios que dependen de un juicio de valor: "- Dependencias (páginas 13 a 40 inclusive).

"- Proc. de remisión, coordinación, prest. del servicio y atención al cliente (Páginas 59 a 165 inclusive).

"- Sistema de información e historia clínica (páginas 178 a 179 inclusive).

"La petición de confidencialidad viene fundamentada por ser un documento confidencial que se ha elaborado ad hoc para esta contratación, y no deben ser compartidos con nuestra competencia por ser considerados estratégicos.

"Anexos memoria técnica.

"- Contrato de arrendamiento".

Por su parte, Fresenius "Declara a los efectos de lo previsto en los artículos 140 y 153 del TRLCSP que, dada la importancia, que conlleva la información contenida en los documentos y datos presentados en el sobre de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor y sobre de criterios evaluable mediante fórmulas, que a continuación se relacionan se consideran de carácter confidencial Sobre de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor correspondiente al lote 1: "Memoria técnica y fichas técnicas-Anexos por aportar soluciones técnicas y organizativas exclusivas de la empresa".

Sobre la cuestión planteada, conviene recordar que este Tribunal ha sostenido (por todas, Resolución 68/2016, de 24 de octubre) que el órgano de contratación viene obligado a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP, todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP, que dispone: "Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas". Proyectado sobre la notificación de la adjudicación el artículo 153, también faculta al órgano de contratación a no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación "cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede (_) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (_)".

El Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, respecto de la posible contradicción entre el derecho a la confidencialidad (artículo 140 del TRLCSP) y el de transparencia de los procedimientos (artículo 1 del TRLCSP) indica que "Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado, y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario".

En dicha confrontación, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), en la Resolución 196/2016, de 11 de marzo, considera que "será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. (...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".

Sobre el alcance de la confidencialidad el referido Informe 15/2012 señala que "A estos efectos, es evidente que los secretos técnicos o comerciales son la materia genuinamente confidencial, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias".

En relación con la definición de secreto técnico o comercial, el Acuerdo 10/2015, de 21 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón refiere que "La jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para: la fabricación o comercialización de productos; la prestación de servicios; y/o la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (Rec. STS 3243/2012), al concretar la exclusión relativa a los datos cubiertos por el secreto comercial o industrial: `Y esta exclusión incluye por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados"".

Según la citada Resolución del TACRC n 196/2016, para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que se trate de documentación "a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado".

Para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores a favor del deber de confidencialidad es necesario que los licitadores justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial, justificación que debe ser revisada por el órgano de contratación, que es el competente para decidir si efectivamente concurre dicho carácter, sin que en ningún caso pueda invocarse aquélla de forma general sobre toda la documentación que constituye la oferta del licitador. En este sentido, la Resolución del TACRC 343/2015 "considera que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que `puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado"".

En el supuesto planteado, como se aprecia en las declaraciones de confidencialidad transcritas, ambas empresas extienden la confidencialidad a la mayor parte, si no a toda en el caso de Fresenius, de la Memoria Técnica que da soporte a la valoración de los criterios dependientes de juicio de valor, sin efectuar esfuerzo alguno por justificar la concurrencia las circunstancias que cualifican a tal documentación como verdaderamente confidencial conforme a la doctrina anteriormente expuesta.

Tampoco el órgano de contratación ha motivado su decisión de no dar acceso al expediente a la recurrente, más allá de la invocación de un genérico principio de confidencialidad que no es procedente, por su inconcreción y la falta de justificación de su condición verdaderamente confidencial. Manifestación de ello es la siguiente afirmación que contiene el informe del órgano de contratación "Toda la documentación que los licitadores han declarado como confidencial son documentos puramente técnicos sin que el órgano de contratación haya entrado a valorar la característica o no de confidencialidad de la citada documentación, accediendo, por lo tanto, a lo indicado por todos los licitadores".

De acuerdo con lo expuesto, se estima que en este caso se ha vulnerado el derecho de defensa de la recurrente, al no haberse posibilitado el ejercicio de su derecho de acceso al expediente en las condiciones definidas en la Ley.

Ahora bien, este Tribunal constituye una instancia de carácter revisor, que no elimina la competencia del órgano de contratación para revisar la documentación presentada por las empresas a las que se refiere la pretensión de acceso y, a la vista de las alegaciones y justificaciones que efectúen, determinar la parte de su oferta que es verdaderamente confidencial e impide el acceso de otro licitador.

Conforme a lo expuesto y de acuerdo con lo solicitado en el recurso, procede la retroacción del procedimiento al momento de notificación de la resolución de adjudicación para que, a la vista de la solicitud de acceso al expediente efectuada por la recurrente, el órgano de contratación requiera a B. Braun y Fresenius para que, previas las justificaciones oportunas, determinen qué documentos de su oferta consideran confidenciales por contener secretos técnicos o comerciales en el sentido referido en esta resolución, debiendo el órgano de contratación resolver motivadamente sobre la petición y dar acceso a RTS, Servicios de Salud, S.L.U. a aquella documentación que no tenga carácter confidencial, otorgándole tras ello un nuevo plazo para la formulación del recurso.

En consecuencia, no se considera procedente efectuar en este momento un pronunciamiento sobre el fondo del resto de las alegaciones en las que se funda el recurso, relativas al incumplimiento por B.Braun y Fresenius de condiciones mínimas del PPT y a la insuficiente motivación de la adjudicación, cuestiones que se podrán hacer valer en el eventual recurso que pueda deducir RTS, Servicios de Salud, S.L.U., tras la vista del expediente que se le conceda.