Resolución 98/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente solicita también en su escrito que se le conceda vista de expediente ante este Tribunal al amparo del artículo 29.3 del RREMC. En este sentido, argumenta que pidió vista de expediente ante el órgano de contratación en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del RREMC y que una vez en las dependencias administrativas para realizar la misma se le negó copia de cualquier documento del expediente y que previamente a la vista se invitó al resto de licitadores a señalar qué información de su oferta consideraban confidencial.

Sobre ello, expone la recurrente que el resto de licitadores procedieron a ocultar arbitrariamente determinadas partes de las ofertas sin que el órgano de contratación procediera a validar o no el carácter confidencial de la documentación así declarada por el resto de licitadores.

Es por ello que, en opinión de la recurrente, la actuación deliberadamente obstaculizadora del órgano de contratación debe entenderse como una verdadera denegación del trámite de vista del expediente y que en consecuencia este Tribunal debe concederle el mencionado trámite donde pueda acceder de forma completa al expediente administrativo, o al menos a aquellas partes que este Tribunal no considere de carácter confidencial.

Sobre estas aseveraciones el órgano de contratación manifiesta que, ante la solicitud de la recurrente de vista de expediente previa a la interposición del recurso, concedió el trámite solicitado con fecha 1 de marzo de 2017, convocando al efecto a la recurrente y al resto de entidades que habían resultado admitidas a la licitación.

En este sentido -expone el órgano de contratación- y teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 46.5 del TRLCSP que establece que "el órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento", considera que ante la petición que en su momento le realizó la entidad ahora recurrente, era procedente convocar también al resto de entidades licitadoras para que concretaran el alcance de la confidencialidad de su documentación evitando de esa forma que pudieran conculcarse sus derechos puesto que los de la recurrente al acceso del expediente se podían hacer valer ante este Tribunal en virtud de lo dispuesto en el artículo 16.2 y 29.3 del RREMC.

Argumenta el órgano de contratación que con su actuación procuró buscar el equilibrio entre confidencialidad y transparencia, primando el primero al poder ser objeto de subsanación por este Tribunal. En este sentido, considera el órgano de contratación que no ha habido una intencionalidad por su parte de facilitar la ocultación de la documentación contenida en las ofertas de los distintos licitadores, pues esta posibilidad se hizo extensiva también a la oferta de la entidad ahora recurrente que, sin haber especificado inicialmente la confidencialidad de la misma, tuvo la posibilidad de limitar el acceso de la documentación que en ese momento estimó confidencial. Manifiesta que no puede aceptarse el argumento de la recurrente en tanto se realiza en contra de la doctrina de los propios actos, pues critica que los restantes licitadores ocultaran parte de la documentación de sus ofertas, cuando los representantes de CANON hicieron lo mismo y no realizaron manifestación alguna en el acto de la vista cuando tuvieron opción a ello.

Con respecto a la denegación de obtención de copia del expediente, argumenta el órgano de contratación que la entidad recurrente realiza una petición de copia genérica del expediente, lo cual se deniega en tanto que solicita copia completa del expediente que incluye también las ofertas de los licitadores. Además, expone que en el presente supuesto consideró que la resolución de adjudicación estaba suficientemente motivada por lo que no procedía copia de la parte meramente administrativa y de la licitación del expediente que solicitó la recurrente en el acto de la vista.

Con respecto a esta cuestión, la entidad VIVACOPIER expone en su escrito de alegaciones que en el acto de la vista procedió a indicar al órgano de contratación los documentos recogidos en su oferta técnica que debían revestir carácter confidencial que se extendió únicamente a los datos amparados en el secreto industrial o comercial de la empresa.

Por otro lado, la entidad GMT manifiesta en su escrito de alegaciones que, en el acto de la vista y al ser preguntados sobre la confidencialidad de su oferta, esta se remitió al contenido de la misma donde se indica que en su proyecto técnico se recoge una explicación detallada de sus medios, recursos y tecnología y demás aspectos propios y exclusivos y que ello figura en los folios 1 al 118 de su oferta, y que por tanto esa es la parte que se consideró como confidencial; en este sentido, indica que lo mismo hizo la entidad VIVACOPIER y CANON, aunque en el caso de esta última nada se indicaba expresamente en su oferta.

Además de lo anterior, manifiesta la entidad GMT que los índices y catálogos no se consideraron confidenciales puesto que su acceso se podía realizar por Internet.

Visto todo lo anterior, resulta de interés manifestar que consta en el expediente acta de vista celebrada el 1 de marzo de 2017, donde se indica que CANON accede a las ofertas del resto de entidades admitidas con excepción de aquella documentación declarada como confidencial, bien en el contenido de las mismas o bien por haber sido así indicado por parte de las entidades presentes en el acto -GMT y VIVACOPIER-.

También se señala que el resto de entidades presentes -GMT y VIVACOPIER- acceden a la documentación técnica de CANON que esta no considera confidencial en el acto de la vista, toda vez que en su oferta no indicaba nada al respecto.

Sobre la cuestión combatida por la recurrente, la posibilidad que ofreció el órgano de contratación de realizar una declaración de confidencialidad posterior a la presentación de las ofertas, se han pronunciado diversos Tribunales de Recursos Contractuales, así por ejemplo en la Resolución 417/2014, de 23 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que a su vez cita anteriores pronunciamientos de este Tribunal, se menciona que "Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, LACERA SERVICIOS y MANTENIMIENTOS, S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el contrato, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición".

La mencionada Resolución también alude a otros pronunciamientos de ese Tribunal como la Resolución 45/2013, de 30 de enero, donde a su vez citando el informe 45/09, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se indica que "la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad. Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial)".

Asimismo, se menciona la Resolución 288/2014, de 4 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que manifiesta: "se desprende que lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones".

De lo anterior, este Tribunal concluye que el órgano de contratación no actuó correctamente al permitir que los licitadores pudieran señalar posteriormente al momento de presentación de la ofertas y ante la interposición de un recurso la documentación que consideraban era confidencial y en este sentido procede dar la razón a la entidad recurrente, con la matización que a continuación se expondrá.

En este sentido, procede manifestar que la posibilidad contenida en el artículo 29.3 del RREMC parte del presupuesto de que el órgano de contratación haya denegado a la recurrente la vista del expediente que le haya sido solicitada al amparo del artículo 16 de dicho Reglamento, hipótesis que como hemos visto no se ha dado en el presente supuesto.

En semejante sentido se manifiesta este Tribunal en la Resolución 51/2017, de 15 marzo, que ante una situación similar considera que no es necesario atender a esta petición por no ser necesaria para la decisión del recurso. Sobre esta cuestión procede indicar que la resolución de adjudicación adjunta los informes evacuados para la valoración técnica de las ofertas, donde se motivan las puntuaciones recibidas, por lo que la recurrente ha dispuesto de la información necesaria para articular sus pretensiones en esta sede. En este sentido, se debe señalar que para que se produzca indefensión se debe dar una ausencia o insuficiencia de motivación que ha de estar vinculada al desconocimiento de los elementos necesarios para la interposición de un recurso fundado, sin embargo en este supuesto nos encontramos con un recurso suficientemente motivado que ha dado, de hecho, la razón a la recurrente con respecto a varios de los alegatos contenidos en su escrito.

Además de lo anterior, y como menciona este Tribunal en la Resolución 329/2016, de 22 de diciembre, el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador.

En las distintas alegaciones, la entidad recurrente manifiesta que no ha tenido acceso a las ofertas del resto de licitadores para poder comprobar si la mesa de contratación ha cometido algún error a la hora de valorar las ofertas sin que se tenga sospecha o certeza de alguna irregularidad en la formulación de esta. Es por ello, que no puede aducir que la denegación de acceso por la confidencialidad declarada le haya originado indefensión, ni acredita un interés legítimo en el acceso solicitado. En tal sentido, la Resolución 710/2016, de 16 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene a señalar lo siguiente: "(_) cierto es que la doctrina expuesta no justifica un acceso general a la documentación del sobre 2 para comprobar que no se ha incluido documentación del sobre 3, pues se trata de una facultad del órgano de contratación, respecto de cuyo ejercicio no se plantea principio alguno de prueba de que pueda haber sido realizada de modo incorrecto. Así, ya dijimos en nuestra Resolución 498/2016 que "Por otra parte, y en cuanto al acceso de la recurrente a la oferta y en definitiva a documentación técnica de la empresa adjudicataria, debe hacerse una ponderación de intereses entre la confidencialidad que pueda presumirse de los datos que contiene y el interés del recurrente. A estos efectos, señalemos que el interés legítimo en el acceso exige un presupuesto lícito y razonable para su ejercicio: y, en este caso, se pretende el acceso solo para hacer una comprobación de coincidencia entre la oferta en un soporte y otro, sin que del relato de los antecedentes resulte indicio alguno que abone la existencia de una posible irregularidad que pudiera justificar sacrificar el interés del ofertante en el secreto de los datos de su oferta."


En términos semejantes se manifiesta también la Resolución 1026/2016, de 9 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que con relación al derecho de acceso al expediente manifiesta: "con el acceso, se pretende comprobar por la recurrente si el licitador adjudicatario ha podido incurrir en los mismos defectos que han determinado la exclusión de otros licitadores, sin que haya indicio alguno que abone la existencia de tal irregularidad en la actuación del órgano de contratación".

A mayor abundamiento, procede indicar que la entidad recurrente combate en sede de recurso el acto de vista de expediente al haber ampliado la entidad VIVACOPIER la documentación confidencial de su oferta -no siendo el caso de la entidad GMT que previamente señaló en su oferta la confidencialidad de determinada documentación y la confirmó en el acto de la vista, ni el de DIACASH que no indica que su oferta sea confidencial-. Sin embargo, la recurrente no solo no manifiesta esta disconformidad en el propio acto de la vista sino que, según consta en el acta levantada al efecto, la entidad CANON - que no había considerado confidencial su oferta- la declaró en este acto privando al resto de licitadores del acceso a parte del contenido de la misma.

Por todo lo anteriormente argumentado, procede la denegación de la solicitud de trámite de vista efectuada por la recurrente, toda vez que no se ha justificado un interés legítimo en el acceso al expediente.