Resoluci�n 98/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos P�blicos de Arag�n

Dos son las cuestiones de fondo sobre las que descansa la interposici�n del recurso. En primer lugar, alega la recurrente que el criterio de adjudicaci�n establecido en el Anexo VII del PCAP, en cuanto a la ampliaci�n del plazo de pago de 30 a 60 d�as, vulnera los art�culos 150 y 216.4 TRLCSP.

Pues bien, este criterio de adjudicaci�n es ilegal porque no est� vinculado al objeto de la licitaci�n y esa necesaria vinculaci�n entre los criterios de valoraci�n de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los �rganos de resoluci�n de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andaluc�a o Resoluci�n 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Este Tribunal administrativo ha destacado que la finalidad de los criterios de adjudicaci�n es determinar qu� oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora. La funci�n de los criterios de adjudicaci�n es, por tanto, evaluar la calidad intr�nseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relaci�n directa con el objeto del contrato (sin que deban ser en todo caso reconducibles a criterios matem�ticos, como recordara la STJUE de 17 de diciembre de 2002, Asunto Concordia Bus Finland y la STJUE de 24 de noviembre de 2005, Asunto ti. EAC srl.). Obviamente, los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato, sin que puedan incurrir en discriminaci�n, respetando claro, los principios comunitarios.

Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnaci�n que otorga puntuaci�n en funci�n de la ampliaci�n del plazo de pago una vez efectuado el suministro. El art�culo 150.1 TRLCSP es claro cuando al definir los criterios de valoraci�n de las ofertas dispone que "deber� atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato" y esa vinculaci�n no se puede predicar en un contrato cuyo objeto es el suministro de equipos de infusi�n e irrigaci�n, bolsas y equipos de nutrici�n parental y enteral y accesorios para equipos de administraci�n de fluidos. La ampliaci�n del plazo de pago como criterio de adjudicaci�n ni guarda relaci�n con las caracter�sticas y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.

En definitiva, este criterio no resulta conforme a derecho y procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y, asimismo, anular la licitaci�n, pues en aplicaci�n de la doctrina de la Sentencia del TJUE, de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra Rep�blica de Austria TJUE), -que se refiere a la hip�tesis de la anulaci�n de un criterio de adjudicaci�n de forma previa a la adjudicaci�n del contrato- procede declarar la anulaci�n de todo el procedimiento, conforme a la argumentaci�n contenida en dicha Sentencia: "[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicaci�n implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretaci�n de los criterios de adjudicaci�n a lo largo de todo el procedimiento (v�ase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43). Por lo que ata�e a los propios criterios de adjudicaci�n, hay que admitir con mayor raz�n que no deben ser objeto de ninguna modificaci�n a lo largo del procedimiento de adjudicaci�n. De ello se deduce que, en el caso de que el �rgano que conoce del recurso anule una decisi�n relativa a alg�n criterio de adjudicaci�n, la entidad adjudicadora no puede continuar v�lidamente el procedimiento de adjudicaci�n haciendo abstracci�n de dicho criterio, puesto que ello equivaldr�a a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuesti�n".

En consecuencia, y seg�n criterio ya aplicado en otras ocasiones (por todos, Acuerdo 86/2015), la anulaci�n de un criterio de adjudicaci�n, o de las normas para su valoraci�n, obliga a la convocatoria de un nuevo procedimiento de licitaci�n.

Aunque la estimaci�n del anterior motivo de recurso har�a innecesario este an�lisis -pues se deriva la nulidad de la licitaci�n-, este Tribunal considera necesario, en aras al principio de congruencia y de evitar ulteriores impugnaciones de la nueva licitaci�n, determinar la admisi�n del �ltimo de los motivos del recurso, que sostiene la nulidad de la cl�usula 7 del PPT sobre la base de tres argumentos distintos: la inclusi�n en el PPT de obligaciones y derechos que no han sido previstos en el PCAP, el permitir el cumplimiento por equivalencia mediante la entrega de bienes que no han sido valorados conforme a las previsiones del PCAP, y el suponer un enriquecimiento injusto de la Administraci�n al realizarse el suministro sin cargo para la Administraci�n.

Debemos empezar afirmando que la cl�usula 7 del PPT sobre "roturas de stock", tal y como est� redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsi�n, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno. Para llegar a esta conclusi�n debemos partir de la definici�n de "rotura de stock". Se produce este fen�meno cuando en un suministro se da ausencia de productos en un momento dado debido a la falta de previsi�n. La inclusi�n de una cl�usula en el PPT que se limitara estrictamente a incluir la previsi�n de c�mo actuar en esas circunstancias -en tanto que defina las caracter�sticas t�cnicas de los bienes o productos a suministrar- podr�a figurar en el PPT sin vulnerar la normativa en materia de contrataci�n (art�culos 115 y ss TRLCSP y art�culos 67 y 68 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones P�blicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), ni la uniforme y reiterada doctrina de los �rganos de resoluci�n de recursos contractuales.

La voluntad del �rgano de contrataci�n con la redacci�n propuesta de dicha cl�usula pretende garantizar la continuidad del suministro en un �mbito tan complejo y delicado como el sanitario. Es esta una intenci�n loable porque busca establecer mecanismos de reacci�n frente a una deficiente previsi�n en el suministro por la empresa adjudicataria, pero el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos t�cnicos sin coste alguno, porque la previsi�n del art�culo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribuci�n del contratista consistir� en un precio cierto. Adem�s, en las disposiciones in�ciales de la Ley (art�culo 2.1) es elemento definitorio del �mbito de aplicaci�n de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el art�culo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contrataci�n p�blica.

Por ello, adem�s de prever en el PPT la garant�a del suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos t�cnicos (que deber�a realizarse al precio ofertado en la licitaci�n), el �rgano de contrataci�n puede introducir en el PCAP penalidades por ejecuci�n defectuosa y demora que pueden llegar a constituir causa de resoluci�n del contrato (art�culo 212 y ss, TRLCSP), as� como causas de resoluci�n espec�ficas que tambi�n deber�n figurar en el PCAP.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y confirmar la nulidad de la cl�usula 7 del PPT.