Resolución 972/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo del asunto, la recurrente fundamenta su recurso en la indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad para la adjudicación del contrato, con vulneración de los principios básicos de contratación pública. En concreto, argumenta la mercantil recurrente, que: "(_.)Como puede apreciar el Tribunal al que nos dirigimos, justifican la ausencia de concurrencia con el argumento (a todas luces cuestionable) que en caso de avería o mantenimiento de los equipos sitos en el Hospital Francesc de Borja destinarán a los pacientes al Hospital Clínico de Valencia, por tanto, el suministro del objeto de contrato debe ser el mismo que el utilizado en el Hospital Clínico de Valencia. (_) Es incuestionable que cuando existe más de un empresario capaz de ofrecer los bienes o servicios objeto del contrato en las mismas condiciones no es ajustado a Derecho excluir la concurrencia invocando el artículo 168.a)2 de la LCSP, puesto que supondría conculcar los principios generales de la contratación enunciados en el artículo 1 de la LCSP de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta más ventajosa. (_) Centrándonos en la licitación que nos ocupa, recordemos que el objeto del contrato eran sistemas de inmovilización de pacientes en tratamientos de radioterapia, para el funcionamiento de un acelerador lineal de partículas en la unidad de radioterapia del Hospital Francesc de Borja de Gandía. Es decir, dicho objeto de contrato lo poseen varias mercantiles por lo que la exclusividad del procedimiento no tendría cabida. En cuanto a la explicación del órgano de contratación respecto a la elección del mismo, resulta a todas luces erróneo y dista de la realidad de los hechos. En primer lugar, cabe citar que la distancia entre el Hospital Clínico de Valencia y el Hospital Francesc de Borja de Gandía, es de 77km, siendo dicho trayecto superior al legal permitido para que se trate de un hospital satélite. Por tanto, al no ser el H. de Gandía satélite del Hospital Clínico de Valencia, ?Por qué, en caso de fallo en los equipos de tratamiento de radioterapia los pacientes se trasladarían al hospital Clínico y no a otro de la Comunidad Valenciana?. Habiendo más opciones y por ende más hospitales, no queda probada la justificación del órgano de contratación y la limitación a una casa comercial. A mayor probatoria del error en la elección del procedimiento, el protocolo de trabajo de los Servicios de Radiofísica no establece que se pueda seguir con el mismo plan de tratamiento de un paciente, aunque los equipos sean gemelos o espejo, como sugiere la justificación el órgano de contratación. Aunque se trate de equipos iguales, los equipos no tienen la misma exactitud y este tipo de tratamientos requiere de la mayor precisión posible. Por lo que, cuando un paciente con el tratamiento ya comenzado, tiene que ser trasladado a otro centro, el Servicio de Radiofísica se ve "obligado" a volver a hacer al paciente la tomografía y un recalculo de la dosis anteriormente recibida y planificar, según su sistema de referencia, calibración, planificador, entre otros, por lo tanto, independientemente del sistema de inmovilización que se utilice en los centros, por seguridad y precisión en los tratamientos, siempre se hace un nuevo recalculo y planificación del tratamiento.

Tras las argumentaciones expuestas, la justificación del órgano de contratación no tiene cabida, toda vez que está solicitando el suministro a una única casa comercial cuando podrían presentarse todas las empresas que comercializan este tipo de productos. (_) En el caso que nos ocupa, ha quedado sobradamente acreditado que Lorca Marín, S.A. no es la única que puede ofertar productos que pueden cumplir con el objeto del contrato, por ello el procedimiento debe ser anulado, volviendo a publicarse la convocatoria de licitación siguiendo los cauces legales aplicables, y dándole la publicidad preceptiva en cumplimiento de los principios informadores de la contratación pública de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa."

Por su parte, el órgano de contratación en su informe preceptivo, defiende la conformidad a derecho de la elección del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad. También, la empresa LORCA MARÍN SA.

Expuestas las posiciones de las partes y, entrando a resolver el fondo del asunto -la falta de justificación motivada y suficiente que avale la elección del procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad, puesto que a juicio de la recurrente, el suministro objeto de esta contratación puede ser realizado por otras empresas del mismo sector-, debemos comenzar transcribiendo lo que dispone el artículo 168.a) 2 de la LCSP, como supuesto que permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad: "Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: (_) 2. Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial." Por lo que respecta a la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), en el informe 11/2004, de 7 de junio, ha señalado que: "La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse "debidamente" en el expediente. La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que, solamente, exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos". Y, en el mismo sentido se ha pronunciado la JCCPE en su informe 52/2006, de 11 de diciembre. Al respecto, este Tribunal se ha referido en distintas resoluciones a la doctrina de la JCCPE, recogida en el informe 52/2006, de 11 de diciembre, sobre la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad. En la Resolución 195/2017, este Tribunal declaró que: "En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas razonables en el mercado, la exclusividad fuera consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada."

Sentada la anterior doctrina, procede transcribir la motivación que resulta de la memoria justificativa que obra en el expediente de contratación que nos ocupa para poder acudir al procedimiento negociado por exclusividad: "(_) MOTIVACIÓN DE ELEMENTOS ESENCIALES DEL EXPEDIENTE: - PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN Dado que se requiere el suministro de sistemas de inmovilización de pacientes en tratamiento de radioterapia gemelos a los adquiridos en el Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Clínico de Valencia, y visto que la distribuidora lo es en exclusividad, no se puede promover concurrencia, ya que sólo se puede adquirir a la empresa Lorca Marín, S.A (_)." Por su parte, el órgano de contratación, en el informe preceptivo, justifica la elección del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad en los siguientes términos: "(_) B) La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas. Pues bien, según cita la recurrente: "En primer lugar, cabe citar que la distancia entre el Hospital Clínico de Valencia y el Hospital Francesc de Borja de Gandía, es de 77km, siendo dicho trayecto superior al legal permitido para que se trate de un hospital satélite. Por tanto, al no ser el H. de Gandía satélite del Hospital Clínico de Valencia, ?Por qué, en caso de fallo en los equipos de tratamiento de radioterapia los pacientes se trasladarían al hospital Clínico y no a otro de la Comunidad Valenciana?. Habiendo más opciones y por ende más hospitales, no queda probada la justificación del órgano de contratación y la limitación a una casa comercial." Según dice el Dr. E.F.A., Jefe de Servicio de Oncología del Hospital Clínico de Valencia: "El Hospital Clínico es el Hospital de referencia del de Gandía para la especialidad de Oncología Radioterápica y de hecho todos los pacientes de Oncología Radioterápica del Hospital de Gandía se tratan en el Hospital Clínico de Valencia y no en otro". La Ley General de Sanidad de 1986 reconoce el derecho de todos los ciudadanos a la atención sanitaria pública. Esta normativa establece que --las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva--. Por lo tanto, tienes derecho a la atención médica pública en cualquier lugar de España. El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud establece en su art. 2.4 que: --Los servicios de salud que no puedan ofrecer alguna de las técnicas, tecnologías o procedimientos contemplados en esta cartera en su ámbito geográfico establecerán los mecanismos necesarios de canalización y remisión de los usuarios que lo precisen al centro o servicio donde les pueda ser facilitado, en coordinación con el servicio de salud que lo proporcione--. La cartera de servicios de cada centro de Atención Especializada es variable en función de su dotación estructural y de recursos humanos. De igual forma los artículos 10 y 17.2 del Decreto 74/2007, de 18 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de la atención sanitaria en la Comunidad Valenciana, establece quelos hospitales dependientes de la Agència Valenciana de Salut en relación con la función que desarrollan y con las unidades en ellos incorporados, enumera unaclasificación donde se puede observar que hay Hospitales con servicios o unidades de referencia de la Comunitat Valenciana, y resulta ser el caso del Hospital Clínico de Valencia y que como afirma el Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica lleva tratando todos los pacientes del Hospital de Gandía que requieran de ese Servicio. Resolución 21 de junio de 2016 de la Dirección General de Asistencia Sanitaria por la que se establece la designación de las unidades de referencia. ANEXO I Existen criterios de derivación, cuya razón principal es la especialidad en unidades de Hospitales de Referencia y la variable depende del entorno geográfico que, este Órgano de contratación no entra a discutir, ya que no le compete, sino que siguiendo los preceptos de equidad y universalidad, la asistencia prestada a un paciente debe ser homogénea, y que aun cuando existan diferentes proveedores en la Comunidad Valenciana de servicios de salud, todos ellos se realizan sobre un mismo paciente que es quien recorre el camino, y que éste ha de ser fácil. Así pues, no parece una decisión aleatoria del Órgano de contratación el que sus pacientes sean atendidos en el Hospital Clínico de Valencia sino un proceso de derivación entre un hospital y otro, basada en una coordinación asistencial amparadas legalmente y aludiendo a la concertación de todos los servicios relacionados con la atención a la salud (independientemente del lugar donde se reciben), de modo que se sincronicen y alcancen un objetivo común: aumento de la eficiencia, reducción en los gastos y una mayor percepción de calidad para el paciente. C) Respecto a la posibilidad de emplear el procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica, cabe citar la práctica imposibilidad de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, además de derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad del suministro que vaya a contratarse, que en el caso que nos ocupa son los sistemas de inmovilización de pacientes en tratamientos de radioterapia, para el funcionamiento de un acelerador lineal de partículas, y que conlleva la necesidad de incorporar un certificado, emitido por un técnico independiente, por el que se acredite que es la única entidad que puede realizar el objeto del contrato. ANEXO II Respecto a la aseveración de Palex Medical: "Por lo que, cuando un paciente con el tratamiento ya comenzado, tiene que ser trasladado a otro centro, el Servicio de Radiofísica se ve "obligado" a volver a hacer al paciente la tomografía y un recalculo de la dosis anteriormente recibida y planificar, según su sistema de referencia, calibración, planificador, entre otros, por lo tanto, independientemente del sistema de inmovilización que se utilice en los centros, por seguridad y precisión en los tratamientos, siempre se hace un nuevo recalculo y planificación del tratamiento". El Dr. E.F.A., Jefe de Servicio de Oncología del Hospital Clínico de Valencia, dice: "No es cierto porque sería suficiente con enviar el estudio tomográfico realizado en el Hospital de Gandía con los inmovilizadores idénticos y datos de indexación de mesa a los del Hospital Clínico por vía telemática para solo realizar el cálculo de dosis con nuestro planificador con los parámetros de nuestro acelerador. Si los inmovilizadores fueran distintos tendríamos que realizar nuevamente todo el tratamiento desde la simulación lo que alargaría enormemente el proceso. Este cálculo se podría iniciar en nuestro planificador mientras el paciente viaja pudiendo tener preparado el tratamiento a su llegada. De otra manera el paciente continuaría su tratamiento varios días después".

Este Órgano de contratación insiste en que las circunstancias de este caso en concreto vienen justificadas porque existe un Hospital de referencia (Hospital Clínico) el cual tiene un acelerador lineal idéntico al del Hospital de Gandía y esa base nos facilita el que cuando se den circunstancias adversas y nuestro acelerador lineal esté inactivo y por tanto, no útil para su uso terapéutico en los pacientes del Departamento de Gandía, éstos puedan recibir terapia en las mismas condiciones que aquí pero en el Hospital de referencia, sin la pérdida de tiempo que eso supone y se incardina en él para que el paciente no se vea perjudicado en tiempo de espera y respuesta en su tratamiento oncológico. SEGUNDO: Entiende este Órgano de contratación que no todos los suministros que afectan a la puesta en marcha del acelerador lineal instan a un procedimiento negociado sin publicidad y como ejemplo citamos el Expediente PA-SU 124/2023 "Suministro e instalación de equipamiento de dosimetría física y control de calidad para la puesta en marcha y funcionamiento de un acelerador lineal de partículas en la unidad de Radioterapia del hospital Francesc de Borja de Gandía", respetuoso con el medio ambiente". No conlleva una compatibilidad aparejada al acelerador lineal y es por ello que el procedimiento por el cual opta este órgano de contratación es el abierto, procedimiento al cual la empresa recurrente licita. Cuando la atención se presta de una manera racional y coordinada, todas estas circunstancias, en suma, hacen que un nuevo contratista para el expediente PN-SU 494/2023 sea inviable, por ello, es determinante por este órgano de contratación que al conllevar una compatibilidad aparejada al acelerador lineal, el procedimiento que se ha seguido es el procedimiento negociado sin publicidad. Por tanto, este Órgano de contratación encuentra que el procedimiento negociado sin publicidad ha sido elegido acorde a la legalidad vigente y que tras la fundamentación expuesta anteriormente en base a las circunstancias concretas que determinan que sea ese suministro concreto y no otro el que satisface la concreta necesidad asistencial que pretende cubrirse, circunstancias que se basan en razones de eficiencia tanto en términos de práctica clínica y resultados asistenciales, como en términos de penosidad en la administración para el paciente, se admita la convocatoria del Expte.: PN-SU 494/2023, para el "Suministro de sistemas de inmovilización de pacientes en tratamientos de radioterapia, para el funcionamiento de un acelerador lineal de partículas en la unidad de radioterapia del hospital Francesc de Borja de Gandía, respetuoso con el medio ambiente" En síntesis, la justificación ofrecida se fundamenta en la necesidad de disponer de sistemas exactos de inmovilización, con la finalidad de que los pacientes puedan continuar con el tratamiento sin tener que realizar una nueva planificación, sino que bastaría con recalcular los parámetros.

En relación con el primer motivo de oposición, la recurrente afirma que el Hospital Clínico de Valencia no puede ser el hospital de referencia del Hospital de Gandía por hallarse a 77 km., siendo dicho trayecto superior al legal permitido para que se trate de un hospital satélite. No fundamenta dicha afirmación en norma concreta alguna. Frente a ello, como hemos visto, el órgano de contratación cita una serie de normas, así como las afirmaciones del Jefe de Servicio de Oncología del Hospital Clínico de Valencia, de las que se infiere que este Hospital Clínico de Valencia es el hospital de referencia del de Gandía para la especialidad de Oncología Radioterápica, y que, de hecho, todos los pacientes de dicha especialidad del Hospital de Gandía se tratan en el Hospital Clínico de Valencia, y no en otro. Por tanto, no habiendo probado la recurrente la imposibilidad de que el Hospital Clínico de Valencia sea el hospital de referencia, en la especialidad de Oncología, del Hospital de Gandía, debe admitirse que puede serlo, con base, al menos, en la apreciación discrecional del órgano de contratación. Dicho esto, la segunda cuestión a resolver es si está justificada la utilización del procedimiento negociado sin publicidad.

Hemos visto las razones que aduce el órgano de contratación para la aplicación de este procedimiento, tanto las recogidas en el expediente, como su desarrollo en el informe al recurso. La empresa LORCA MARÍN, por su parte, alega lo siguiente: "Como afirma el órgano de contratación, la necesidad de que sea mi representada quien suministre estos sistemas obedece a que, para el tratamiento de radioterapia, es fundamental utilizar sistemas de inmovilización exactos a la planificación. Estos sistemas se utilizan para asegurar que el paciente se mantenga en la misma posición durante cada sesión de tratamiento, de manera que la radiación se administre de manera precisa y dirigida al área objetivo. Los sistemas de inmovilización pueden variar dependiendo del tipo de tratamiento y la ubicación del tumor. Algunos ejemplos comunes incluyen máscaras termoplásticas personalizadas para el tratamiento de cabeza y cuello, dispositivos de vacío para el tratamiento de mama y tablas de inmovilización para el tratamiento de pelvis. Estos sistemas de inmovilización se fabrican a medida para cada paciente, utilizando los datos de la planificación del tratamiento. Esto asegura que el paciente se coloque exactamente en la misma posición durante cada sesión de tratamiento, lo que es esencial para garantizar la precisión y la eficacia del tratamiento. La utilización de sistemas de inmovilización similares, pero no exactos a la planificación puede suponer una administración inadecuada de la radiación, lo que puede afectar negativamente la eficacia del tratamiento y aumentar el riesgo de daño a los tejidos sanos circundantes. De esta manera, es crucial utilizar sistemas de inmovilización exactos y personalizados para cada paciente, de acuerdo con la planificación del tratamiento. Al disponer de sistemas exactos, los pacientes podrían continuar con el tratamiento sin tener que realizar una nueva planificación, sino que bastaría con recalcular los parámetros." El órgano de contratación ha adquirido el mismo acelerador lineal de alta tecnología que el del Hospital Clínico de Valencia, que es su hospital de referencia. Para la puesta en marcha y funcionamiento del acelerador se requiere el suministro de sistemas de inmovilización de pacientes, que es el objeto del actual contrato. El artículo 168 LCSP permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando no exista competencia por razones técnicas; cuando no exista una alternativa o sustituto razonable. El Considerando 50 de la Directiva 2014/24/UE señala que: <"Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico". En el presente caso, el Tribunal considera que las razones técnicas aducidas en el expediente para justificar la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se ajustan a lo establecido en la LCSP y la Directiva 2014/24/UE. Existen razones de interés público que justifican que el acelerador del Hospital de Gandía esté dotado del mismo sistema de inmovilización que el del hospital de referencia, el Hospital Clínico de Valencia, por lo que debe ser adquirido al mismo proveedor, por razones técnicas. No existe una "alternativa o sustituto razonable"./i> En los casos de mantenimiento o avería del acelerador del Hospital de Gandía, los pacientes de este hospital se verán beneficiados en cuanto a tiempo de espera, y a la respuesta de su tratamiento oncológico. Si los inmovilizadores fueran distintos habría que realizar nuevamente todo el tratamiento desde la simulación, lo que alargaría el proceso. Por ello, se desestima el recurso.