Resolución 97/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la exclusión de la oferta presentada por la recurrente al lote 11 del contrato que nos ocupa, en base a un posible incumplimiento de los requisitos técnicos establecidos en los pliegos de condiciones.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 125 y 126 de la LCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.

La recurrente es su escrito opone al acuerdo de exclusión el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para los reactivos que componen el lote 11, de conformidad con las características técnicas que se acreditan a través de las fichas correspondientes de estos materiales.

El órgano de contratación manifiesta contra la pretensión de la actora que: "En las alegaciones presentadas en el Recurso se indica que pese a que los controles, positivo (PC) y negativo (NC), incluidos no indican un "valor numérico de las unidades medidas" (ng/mL) si se establecen rangos de normalidad en base a la medición de la absorbancia óptica de esos controles a la longitud de onda especificada y su relación con los puntos de referencia de la curva.

Se explica en el Recurso y está en la documentación técnica presenta en su momento, en que rango de absorbancia deben estar los controles: - NC: "La absorbancia media del control negativo NC debe ser menor que la absorbancia media del calibrador F" La Concentración del calibrador F se especifica en la documentación técnica: 1ng/mL. - PC: "La absorbancia media del control positivo PC debe ser mayor que la absorbancia media del calibrador D" La concentración del calibrador D también se especifica en la documentación técnica, (como la de todos los de la curva de calibrado A- F): 4ng/mL para el D. Lo señalado anteriormente implica que, al no conocerse a priori el rango en el que deben estar los controles, su valoración debe inferirse de los resultados de absorbancia obtenidos con la curva de calibración, pero si esta tiene algún fallo o la absorbancia no se ha leído adecuadamente, el criterio para definir si la técnica es válida (controles) se basará en una curva de la que no podemos estar seguros.

Si los controles (NC y PC) tienen un valor conocido de concentración, en las unidades en que se van a informar los resultados, ese valor dará la referencia de si la curva obtenida en válida -si los controles dan resultados en el rango conocido para cada uno- o no - controles fuera de rango-. Esto es lo habitual en este tipo de técnicas (EIA) y da seguridad sobre la validez de la curva y los resultados obtenidos, porque NC y PC son los valores de referencia. Por tanto, las prescripciones indicadas en el PPT: "Los controles deberán estar valorados e indicar el rango de normalidad de los resultados" no se cumplen y la vía indirecta para establecer los valores numéricos de NC y PC (absorbancia) es auto referencial, respecto a la curva de calibración de la propia técnica, sin una referencia externa, función que habitualmente cumplen las muestras control, con los valores de referencia asignados. En las fichas técnicas se indicar los valores en g/mL, que permiten la interpretación del valor obtenido como: Negativo: Niveles de fármaco en suero indetectables; Positivo: Niveles de fármaco en suero por encima del punto de corte establecido en la técnica. Es preciso señalar que, siendo positivo el resultado y teniendo en cuenta la concentración de fármaco y la situación clínica de cada paciente, se establecerá la dosis a administrar al paciente en cada visita para medicación".

El adjudicatario en su escrito de alegaciones manifiesta que "Los Pliegos requieren expresamente que "los controles deberán estar valorados e indicar un rango de normalidad de los resultados", sin embargo, la solución ofertada por la recurrente no cumple dicha condición, pues sus controles no presentan ni valor asignado, ni rango de normalidad (o de aceptación), ya que por rango (o intervalo) se entiende una horquilla formada por dos valores máximo y mínimo, no un límite a partir del cual el control se ajusta independientemente de cuál sea su valor".

A la vista de las conclusiones transcritas este Tribunal considera que nos encontramos ante una verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el PPT que contiene un componente de carácter eminentemente técnico.

Podemos traer a colación lo señalado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 545/2014, de 11 de julio, "nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012. Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración"

Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia 813/2017, de 10 de mayo de 2017, delimitando más el ámbito de la discrecionalidad afirma que "la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados" tal y como ocurre por analogía en el caso concreto que nos ocupa.

En el presente caso, la justificación y motivación por parte de órgano de contratación se considera clara, exhaustiva y certera, al coincidir con las manifestaciones del adjudicatario y suficiente por lo que se puede considerar que carece de arbitrariedad. Por todo ello se desestima el recurso en base a este motivo.

ACUERDA

Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Grifols Movaco, S.A., (GRIFOLS).