Resolución 96/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución de 3 de julio de 2019, de adjudicación del contrato citado en el encabezamiento de la presente resolución, solicitando a este Tribunal que, con estimación del mismo, se acuerde su anulación, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la valoración de la oferta presentada por BIOGEN, para que se proceda a su exclusión del procedimiento de licitación, por incumplimiento de la obligación de presentación de muestras.

Asimismo, de forma subsidiaria, para el caso de que no sea atendida su anterior petición, solicita, que se proceda a la retroacción de las actuaciones al momento anteriormente indicado para que se valore la oferta de BIOGEN con cero puntos en el criterio de adjudicación "Sistema de trazabilidad presente en el envase secundario", y se corrija el error cometido en el anexo I de la resolución de adjudicación impugnada, otorgando 5 puntos a la oferta presentada por la recurrente bajo el genérico de centro (GC) E46749, en el criterio de adjudicación "Características, calidad e información del envasado".

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso, se opone a lo alegado por la recurrente en los términos que se expondrán a lo largo de la presente resolución. Por último, la entidad BIOGEN se opone a lo pretendido por la recurrente, en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en el procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidos.

La recurrente en su pretensión principal alega que la adjudicataria -BIOGEN- no ha aportado en el plazo de presentación de ofertas las muestras exigidas en el apartado 14 del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), y en la cláusula 7 del pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT), por lo que considera que ha incumplido los requisitos mínimos previstos en el pliego y debe ser excluida del presente procedimiento de adjudicación.

En apoyo de su alegato, señala que dicho incumplimiento queda reflejado en el acta correspondiente a la sesión de la mesa de contratación celebrada el 24 de mayo de 2019, para la apertura y análisis de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (sobre n 1), donde se recoge en un cuadro la documentación presentada por ambas empresas -BIOGEN y SANDOZ- apareciendo la casilla reservada para la entrada de muestras aportadas por la entidad BIOGEN vacía, lo que evidencia, según indica la recurrente, que estas no se llegaron a presentar.

Asimismo, aduce que con ocasión del acceso a la documentación aportada por BIOGEN, en sede del órgano de contratación, ante su solicitud de vista de las muestras presentadas por aquella, el órgano de contratación le facilitó ejemplares del medicamento que se encontraban en la farmacia del hospital, siendo BIOGEN la actual proveedora del citado medicamento.

Los hechos referidos confirman, a su juicio, el incumplimiento invocado, y la procedencia de la exclusión de la oferta de la adjudicataria -BIOGEN- del presente procedimiento de licitación.

Por su parte el órgano de contratación en el informe al recurso, manifiesta que el certificado de registro emitido por el responsable de la Unidad de Registro General del Hospital Universitario de Jaén, de fecha 9 de enero de 2019, acredita que el día 26 de diciembre de 2018 se depositaron y registraron las muestras presentadas por BIOGEN para la valoración del medicamento licitado, siendo remitidas al servicio de farmacia del citado hospital con fecha 27 de diciembre de 2018, aportando para su acreditación, junto con el informe emitido, el correspondiente albarán de entrega. Asimismo, señala que las muestras facilitadas a la recurrente con ocasión de su acceso al expediente fueron las aportadas por la entidad BIOGEN, y no ejemplares del medicamento procedentes de la farmacia del hospital.

Pues bien, al respecto, el apartado 14 del cuadro resumen del PCAP, recoge la obligación de presentar muestras de los productos ofertados, indicando la cláusula 6 del PCAP "presentación de muestras" que "Las muestras deberán presentarse y depositarse en el lugar que indique el anuncio de licitación, en todo caso dentro del plazo de presentación de las proposiciones. (_)". Asimismo, el PPT en su cláusula 7 dispone que "Será necesaria la presentación de muestras, así como información adicional sobre envasado, características de los embalajes, etc. (_)".

De acuerdo con lo expuesto, consta en el expediente de contratación remitido, el certificado expedido por el responsable de la Unidad de Registro General del Hospital Universitario de Jaén de 9 de enero de 2019, en el que se recoge la presentación en plazo de las propuestas de las empresas BIOGEN y SANDOZ, conforme aparece en la relación de los asientos registrales que anexa al mismo, y en la que consta la presentación el 26 de diciembre de 2018 por la empresa BIOGEN de la siguiente documentación "sobres 1, 2, 3 y 4 y muestras", por lo que, finalizando el plazo de presentación de ofertas el 2 de enero de 2019, en cualquier caso, con independencia del contenido del acta de 24 de mayo de 2019, a la que alude la recurrente, queda acreditada la presentación de muestras por la entidad BIOGEN en el plazo establecido para ello.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de recurso.

Desestimada la pretensión principal del recurso, procede a continuación analizar las restantes pretensiones invocadas por la recurrente de forma subsidiaria.

La recurrente alega la inadecuada puntuación asignada a la oferta de BIOGEN -adjudicataria -, respecto al criterio de adjudicación valorable de forma automática "Sistema de trazabilidad presente en el envasado secundario", debiendo recibir, a su juicio, 0 puntos y no 10 . Para ello, alega que el citado criterio de adjudicación contempla la presencia del sistema de trazabilidad "Datamatrix" en el envasado del medicamento, diferenciando entre el embalaje exterior (caja de cartón que contiene el dispositivo), y el envasado (o dispositivo, que contiene el medicamento).

Asimismo, señala la recurrente, que de acuerdo con los pliegos, la presencia del "Sistema DataMatrix" en los productos a ofertar se debe comprobar a través de las muestras, y la documentación presentada por los distintos licitadores, disponibilidad que hace referencia al momento de la presentación de ofertas.

No obstante, según indica la recurrente, la adjudicataria -BIOGEN-, en contra de lo estipulado en el pliego, aporta junto con la documentación técnica, una declaración responsable en la que se compromete a disponer del correspondiente sistema de trazabilidad en el envasado secundario -estando este referido al embalaje exterior del medicamento- en un momento futuro, lo que a juicio de la recurrente, supone un reconocimiento de que dentro del plazo de presentación de ofertas las muestras suministradas no disponían del Sistema DataMatrix en el embalaje del producto, concediendo, asimismo, -con ocasión de la declaración realizada- al órgano de contratación la posibilidad de solicitar a esta -adjudicataria- muestras adicionales durante la fase de valoración técnica de las ofertas, para poder comprobar la efectiva implantación del citado sistema en el envasado secundario a partir de febrero de 2019, posibilidades estas, -tanto de presentación de una declaración responsable de cumplimiento en un momento posterior, como la aportación de muestras adicionales distintas a las aportadas inicialmente- que a juicio de la recurrente no contempla el pliego.

Por lo expuesto, considera que la adjudicataria BIOGEN, debió recibir 0 puntos en el subcriterio "Sistema Datamatrix en el embalaje exterior".

Asimismo respecto al subcriterio "Sistema DataMatrix en el envasado" -estando este referido al envase primario que es el que está en contacto directo con el medicamento-, tampoco considera acreditada la presencia de dicho sistema en las jeringuillas o plumas ofertadas, afirmando que con ocasión del acceso a la documentación presentada por BIOGEN, no encontró ninguna mención respecto a dicho cumplimiento y que tampoco los medicamentos mostrados disponían de este sistema en su envasado, por lo que debió recibir igualmente 0 puntos. Por todo lo anterior, concluye la recurrente que la oferta de la adjudicataria debió recibir 0 puntos en el criterio de adjudicación "Sistema de trazabilidad presente en el envase secundario", y no 10 puntos.

Por su parte, el órgano de contratación, manifiesta que de conformidad con la posibilidad prevista en la cláusula 7 del PPT, -respecto a la solicitud a las entidades licitadoras de muestras adicionales a las presentadas-, la comisión técnica de valoración con fecha 27 de mayo de 2019, solicita a la entidad BIOGEN -adjudicataria- la aportación de muestras adicionales para la correcta valoración del medicamento, siendo estas aportadas y depositadas en el servicio de farmacia del Hospital Universitario de Jaén el 28 de mayo de 2019, aportando junto con el informe remitido el correspondiente albarán de entrega, comprobando la comisión técnica previamente a la adjudicación del presente expediente que las muestras presentadas disponían del citado Sistema DataMatrix, por lo que le asigna 10 puntos en el referido criterio de adjudicación.

Antes de analizar las alegaciones realizadas procede traer a colación aquellas partes de los pliegos relacionadas con la cuestión controvertida.

Al respecto, el Anexo al cuadro resumen del PCAP, recoge entre otros criterios de adjudicación automáticos el "Sistema de trazabilidad presente en el envasado secundario", el cual previa resolución de rectificación de errores de 12 de diciembre de 2018, queda con la siguiente redacción: "Sistema de trazabilidad presente en el envasado secundario. 10 puntos Se valorará la presencia del sistema DataMatrix en el envasado del medicamento: - El sistema Datamatrix en el embalaje exterior con la información referente a CN, Lote y caducidad:5 puntos. - El sistema Datamatrix en el envasado con la información referente a CN, Lote y caducidad:5 puntos. - Ausencia de Sistema Data Matrix en ambos: 0 puntos".

Asimismo, respecto a las muestras, el PPT, en su cláusula 7, dispone en lo que aquí interesa lo siguiente: "7.1.- Será necesaria la presentación de muestras, así como información adicional sobre envasado, características de los embalajes, etc. En caso de que el órgano de contratación lo considere oportuno, se requerirá a las empresas licitadoras la presentación de documentación técnica adicional (_). - Las muestras deberán presentarse y depositarse en el lugar que se indica, en todo caso dentro del plazo de presentación de las proposiciones (_). - Las muestras presentadas tendrán el mismo Código Nacional y las mismas características con la que sería suministrado el medicamento en caso de adjudicación y deberán permitir la valoración de la totalidad de los requisitos técnicos (_). – No obstante, lo anterior, si el Órgano de contratación lo considera necesario para su valoración, se requerirá a la empresa licitadora para que aporte, en el plazo máximo de 48 horas, un número de muestras, adicional al presentado."

De acuerdo con las alegaciones formuladas por las partes, la presente cuestión se circunscribe a determinar si, como indica la recurrente, las muestras aportadas deben cumplir con el requisito de la trazabilidad a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, o por el contrario, es posible acreditar su disponibilidad en un momento posterior mediante la presentación de muestras adicionales, al objeto de que este -el requisito de la trazabilidad- pueda ser valorado en los términos previstos en el pliego y en su caso, determinar, si las muestras inicialmente presentadas por la adjudicataria contemplaban dicho requisito.

Pues bien, de la cláusula 7 del PPT, transcrita, podemos concluir que: -Las muestras deben presentarse dentro del plazo de presentación de ofertas.

-Las muestras tienen que tener las mismas características que los medicamentos ofertados, coincidiendo necesariamente con los productos a suministrar.

-Las características a valorar, -entre las que se incluye el Sistema DataMatrix- tienen que estar presentes en los productos ofertados y por tanto también en las muestras presentadas en el plazo establecido para la presentación de ofertas, con independencia del momento en que se realice la valoración técnica de estas.

-Las muestras que en su caso puede solicitar el órgano de contratación de forma adicional, están referidas a las ya presentadas, no estableciendo el pliego, en ningún caso, la posibilidad de presentar muestras distintas a las aportadas inicialmente, ya que ello supondría que estas últimas no coincidirían con los productos ofertados lo que implicaría una modificación de la oferta inicialmente presentada con clara vulneración del pliego y del principio de igualdad de trato entre los licitadores.

En relación con lo expuesto, consta en la documentación remitida a este Tribunal, la declaración de BIOGEN sobre la "Disponibilidad de DataMatrix en el Packaging de los medicamentos ofertados" en la que manifiesta "Que a los efectos que se detallan en los criterios de valoración del expediente 368/2018 (CCA. 6H3KWLT) suministro del medicamento Etanercept para los centros que integran la Plataforma de Logística Sanitaria de Jaén, vengo por este medio a manifestar lo siguiente: - Lote 1: Etanercept 50 mg (jeringa o pluma). En aplicación de la normativa 2011/62/EU, conocida como Directiva sobre Medicamentos Falsificados, que establece que "todos los paquetes de medicamentos cuenten con un número o serial de identificación único y un cierre antiviolable de los envases, BIOGEN Spain S.L., tendrá implementada esta actualización para febrero de 2019, tal y como exige la citada normativa. - Lote 2: Etanercept 25 mg. En aplicación de la normativa 2011/62/EU, conocida como Directiva sobre Medicamentos Falsificados, que establece que "todos los paquetes de medicamentos cuenten con un número o serial de identificación único y un cierre antiviolable de los envases, Biogen Spain S.L., tendrá implementada esta actualización para Febrero de 2019, tal y como exige la citada normativa. Teniendo en cuenta que la fecha de efectiva implementación del expediente se producirá pasada la fecha de febrero de 2019, Biogen Spain S.L., además de las muestras presentadas en este acto (dentro del plazo de presentación del expediente) ofrece al organismo de Contratación la posibilidad de solicitar muestras adicionales a mi representada durante la valoración técnica del mismo para poder así comprobar la efectiva implementación del sistema de trazabilidad en el envasado secundario desde febrero de 2019. (...) Una solicitud de muestras adicionales en febrero de 2019 (muestras adicionales a las que se presenten en este acto), ayudaría al Organismo de Contratación a certificar el cumplimiento del criterio de sistema de trazabilidad en el embalaje secundario del medicamento ofertado y a aclarar el contenido de la oferta que Biogen Spain S.L. presenta en este expediente de contratación ".

Del contenido de la declaración transcrita, se constata que la adjudicataria -BIOGEN- reconoce que las muestras aportadas por ella en el plazo de presentación de ofertas no disponían del sistema de trazabilidad Datamatrix en el envasado secundario -embalaje exterior-.

Por lo tanto, no admitiendo los pliegos, -que constituyen la ley entre las partes, habiendo devenido firmes y consentidos-, de conformidad con la cláusula anteriormente transcrita la posibilidad de presentar una declaración responsable sobre su cumplimiento futuro y posterior acreditación mediante la presentación de muestras adicionales distintas a las aportadas inicialmente, la oferta presentada por BIOGEN debió recibir en el subcriterio "sistema Datamatrix en el embalaje exterior con la información referente a CN, Lote y caducidad" 0 puntos.

Respecto al subcriterio "Sistema Datamatrix en el envasado con la información referente a CN, Lote y caducidad" este Tribunal con la documentación aportada, carece de la información suficiente para poder concluir si las muestras inicialmente presentadas cumplían con el requisito de la trazabilidad en el envasado -referido este al envase primario-, al objeto de su valoración en los términos previstos en el pliego, siendo por tanto el órgano competente para su valoración, el que previa retroacción de las actuaciones al momento previo a la evaluación de la documentación técnica para su valoración conforme a los criterios de evaluación automática (sobre n 4), determine en su caso, de acuerdo con lo expuesto en la presente resolución, la puntuación que proceda asignarle ( 0 o 5 puntos).

Por lo expuesto, en cualquier caso, siendo la puntuación correspondiente a uno de los subcriterios 0, la valoración de la oferta de BIOGEN en el criterio de adjudicación "Sistema de trazabilidad presente en el envasado secundario", nunca será de10 puntos (siendo esta la máxima puntuación posible), no obstante de conformidad con lo expuesto este Tribunal no puede determinar la puntuación que le correspondería en el citado criterio adjudicación.

Por último, la recurrente, pone de manifiesto la existencia de un error material en el cuadro resumen anexo a la resolución de adjudicación de 3 de julio de 2019, impugnada, en la puntuación asignada a su oferta en el criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor "Características, calidad e información del envasado", respecto a uno de los códigos genéricos de centro E-46749 ofertados.

En concreto alega que ofertó al lote 1 ETANERCEPT 50 MG/JERINGA o PLUMA dos presentaciones con el mismo genérico de centro E-46749 -ETANERCEPT 50MG/PLUMA, PLUMA RECARGADA-, siendo la única diferencia entre ambas presentaciones, el número de plumas que contiene la caja, en concreto una tiene 2 plumas y la otra 4, siendo el resto del contenido y la información del envase secundario idéntico.
Por lo expuesto, considera que no es lógico que ambas presentaciones obtengan distinta puntuación, en el citado criterio, otorgándole a un código la puntuación máxima 5 puntos y al otro ninguna, apareciendo la casilla en blanco, por lo que considera que ello es debido a un error de transcripción que debe ser corregido por el órgano de contratación.

Al respecto, para la mejor comprensión del alegato realizado procede reproducir en lo que aquí interesa las casillas correspondientes del anexo al cuadro resumen .

LOTE CÓDIGO GC EMPRESA CARACTERÍSTICAS CARACTERÍSTICAS, TOTAL 1 E46749 SANDOZ 15 FARMACEÚTICA, S.A. 1 E46749 SANDOZ 15 FARMACEÚTICA, S.A.

Asimismo, procede señalar que en el informe de valoración técnica de fecha 5 de junio de 2019, de la documentación aportada en el sobre n. 2 -documentación técnica para su valoración conforma a los criterios de evaluación no automática-, se indica que "En caso de ofertar una misma empresa varias referencias a un mismo lote de la agrupación, se tomará para los cálculos expuestos la mejor valoración".

En relación a la anterior afirmación, que este Tribunal no prejuzga por cuanto la misma no ha sido cuestionada, de acuerdo con el cuadro anterior, se constata que de conformidad con lo expuesto, se le han asignado los puntos a una de las referencias presentadas por la recurrente para licitar a dicho lote, supuestamente, de acuerdo con lo indicado, la que a juicio de la comisión técnica dentro de su ámbito de discrecionalidad ha considerado mejor, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.