Resolución 95/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En un primer motivo del recurso, SYSMEX solicita que se acuerde su derecho de acceso a la totalidad de la documentación del expediente no declarada confidencial, y en particular, a toda la oferta de MENARINI respecto a la agrupación 3, con posibilidad de ampliación del recurso. Basa su pretensión en un extenso motivo fundado en la indebida denegación de acceso por parte del órgano de contratación a la documentación técnica presentada por MENARINI.

En tal sentido, manifiesta que, tras la adjudicación del contrato, solicitó acceso al expediente para cotejar si el informe técnico de valoración de las ofertas, al igual que había errado al ponderar su proposición, lo había hecho también al valorar la de MENARINI, y que en la vista del expediente pudo comprobar que la contestación de MENARINI al requerimiento previo del órgano de contratación sobre el carácter confidencial de su oferta fue que esta no lo era, pese a lo cual no se le permitió consultar la documentación de los sobres 2 y 4 de MENARINI, amparándose el órgano de contratación en la declaración genérica de confidencialidad que él mismo había formulado en resolución de 24 de febrero de 2017.

A juicio de la recurrente, dicho órgano no puede arrogarse una facultad que no le compete, declarando confidencial, en contra de lo manifestado por MENARINI, la documentación de dicha empresa relativa a los criterios sujetos a juicio de valor (sobre 2) y a los criterios de evaluación automática (sobre 4). Insiste en que el consentimiento expreso del licitador excluye la protección de la confidencialidad.

En el informe al recurso se señala que la recurrente solicitó vista del expediente en una sola ocasión -escrito de 27 de enero de 2017- sin manifestar que deseaba acceder a la documentación de MENARINI, siendo en la propia celebración de la vista donde solicitó tal documentación. Además, manifiesta el órgano de contratación que, con posterioridad a la solicitud de SYSMEX, se dictó la resolución de confidencialidad de 24 de febrero de 2017, sin que dicha empresa se opusiera a la misma ni presentara nuevo escrito concretando los documentos objeto de acceso y los motivos en que el mismo se fundase. Es más, alega que no parece, a la vista del contenido del recurso, que se haya producido indefensión.

Expuestos los citados antecedentes, hemos de efectuar algunas consideraciones a propósito de la confidencialidad de las ofertas y del derecho de acceso al expediente para la interposición de un recurso fundado.

La vigente Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, al igual que lo hiciera la anterior, reconoce y salvaguarda en su artículo 21 el derecho a la confidencialidad de la información facilitada por los operadores económicos en una licitación pública.

Asimismo, el TRLCSP impone a los órganos de contratación y también a los órganos competentes para la resolución del recurso especial el deber de garantizar la confidencialidad de las ofertas, en particular, en aquellos aspectos que afecten a los secretos técnicos y comerciales. De este modo, el artículo 140.1 del citado cuerpo legal establece, respecto a los órganos de contratación, que "Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas." Y no es esta una cuestión fácil de conciliar en muchos casos con el derecho de acceso de los interesados al expediente y en particular, a la oferta adjudicataria, derecho que cada vez es ejercido con más frecuencia para la interposición del recurso especial o para la ampliación del mismo una vez formalizado.

Al tratarse de derechos que pueden colisionar, ya ha habido pronunciamientos tanto de Órganos consultivos en materia de contratación pública (v.g. Informe 46/2009, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado e informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón), como del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europa (v.g. Sentencia de 14 de febrero de 2008. Asunto C-450/06), de Órganos judiciales y también de los Tribunales administrativos de recursos contractuales -como ahora veremos-, que han insistido en que ha de encontrarse un equilibrio adecuado entre el derecho de defensa y el de protección de los intereses comerciales de los licitadores de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado; y es que ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta, ni la publicidad y transparencia pueden implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a las ofertas de los restantes licitadores.

En tal sentido, este Tribunal en sus Resoluciones 176/2014, de 25 de septiembre y 90/2016, de 28 de abril, entre otras, ha venido sosteniendo que "debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, sin que la obligación de confidencialidad a que se refiere el artículo 140.1 del TRLCSP pueda afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario. Por tanto, en el caso de que el adjudicatario califique como confidencial de manera indiscriminada toda la documentación incluida en su proposición, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecte a secretos técnicos o comerciales y pueda ser examinada por los demás licitadores". Y el propio Tribunal Administrativo Central da un paso más señalando en su Resolución 196/2016, de 11 de marzo, que: "(_) será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. (...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente. "

No obstante, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador. Así lo ha declarado este Tribunal en su Resolución 329/2016, de 22 de diciembre, y el Tribunal Administrativo Central en la Resolución 710/2016, de 16 de septiembre, entre otras.

Pues bien, en el supuesto examinado, algunas de las premisas expuestas han sido incumplidas tanto por la recurrente como por el órgano de contratación, como a continuación analizaremos.

En primer lugar, la única petición de acceso y vista que consta en el expediente remitido a este Tribunal -aun cuando la recurrente alega en su escrito de recurso que solicitó acceso al expediente tras la adjudicación, extremo que no acredita- es el escrito de SYSMEX fechado el 25 de enero de 2017 en el que pide acceso y vista "a toda la documentación que integra el referido expediente de contratación". Ciertamente, una petición tan genérica de vista no podía ser amparada por el órgano de contratación, debiendo haber concretado SYSMEX en su petición la documentación que deseaba examinar y el interés o motivo que pudiera justificar el acceso solicitado. No obstante, también es un dato cierto que el órgano de contratación no le requirió que concretara y justificara su solicitud de acceso -al menos no consta en el expediente remitido que lo hiciera-, habiendo dictado, por contra, antes de la adjudicación del contrato, una resolución de 25 de febrero de 2017 declarando la confidencialidad, por los motivos allí expuestos, de toda la documentación de los sobres 2 y 4 de todos los licitadores, yendo en algunos casos incluso más allá de la propia declaración de estos en cuanto al carácter confidencial de sus ofertas.

Se observa, pues, que el adecuado equilibrio que debe existir entre el derecho de acceso y el derecho de confidencialidad se ha visto quebrantado tanto por la recurrente -en la medida que solicita un acceso indiscriminado a toda la documentación del expediente- como por el órgano de contratación en cuanto declara de modo general e indiscriminado para todos los licitadores la confidencialidad del contenido íntegro de sus ofertas técnicas. Y en este punto, debemos resaltar que el sacrificio que supone la restricción del derecho de acceso al expediente como mecanismo para el ejercicio del derecho de defensa no puede justificarse en una declaración genérica de confidencialidad por parte del órgano de contratación que abarque a la totalidad de las ofertas, y ello por mucho esfuerzo de motivación que tal resolución pueda contener, por cuanto, en esencia, falta la adecuada motivación ad hoc, al no existir la justificación del caso concreto, ni razonamiento alguno sobre los concretos derechos que se verían comprometidos en cada una de las ofertas con su eventual puesta de manifiesto.

Así las cosas, estima este Tribunal que, en el supuesto examinado, el sacrificio impuesto a la recurrente al vedarle completamente el acceso a la oferta de MENARINI carece de justificación razonable si pretende apoyarse, como de hecho ha ocurrido y así se recoge en la diligencia de vista, en la citada resolución de 25 de febrero de 2017. Pero es más, consta en el expediente remitido a este Tribunal y así lo viene a manifestar la recurrente en su escrito de impugnación -al haber verificado tal extremo en el posterior trámite de vista celebrado el 28 de marzo- que MENARINI había declarado por escrito al órgano de contratación que no había presentado "ninguna documentación señalada como confidencial".

Siendo ello así, resulta más inadmisible aún que el órgano de contratación haya denegado a la recurrente el acceso a esta documentación, y si bien el mismo alega en su descargo que SYSMEX no concretó en la solicitud inicial de acceso que deseaba examinar la oferta de MENARINI, lo cierto es que tampoco se le requirió antes del acto de la vista para que efectuara tal concreción y que en dicho acto, cuando SYSMEX conoció la declaración de no confidencialidad de MENARINI y solicitó poder consultar su oferta, tampoco se le permitió sin que conste justificación alguna al respecto.

En este punto, hemos de indicar que las prevenciones legales para la protección de los secretos técnicos y comerciales de los licitadores parten de la premisa de que estos hayan declarado la confidencialidad de la información facilitada al poder adjudicador. En tal sentido, el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE establece que "(_) el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas" y el artículo 140.1 del TRLCSP dispone que "(_) los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial(...)".

No ha querido el legislador imponer al órgano de contratación cautelas en salvaguarda de la confidencialidad de las ofertas, cuando esta no ha sido pretendida ni buscada por los propios licitadores. En definitiva, el órgano de contratación no debe ser garante de la confidencialidad al margen del interés del licitador afectado, sino solo cuando existe una razón legítima para hacerlo y un derecho que preservar. La razón es obvia, toda vez que la protección de un derecho conlleva el sacrificio de otro, careciendo de sentido limitar los derechos de acceso y de defensa cuando, como sucede en este caso, el propio adjudicatario interesado en salvaguardar los aspectos confidenciales que pudieran concurrir en su oferta declara expresamente que no ha presentado "ninguna documentación señalada como confidencial". Como señala la Resolución 19/2016, de 15 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales "(_) el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea, como antes concluimos, la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción. Por ello, el órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad ha de poner especial cuidado y énfasis en aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar adecuadamente la limitación del acceso."

Por cuanto se ha argumentado, este Tribunal estima que, en el acto de la vista celebrado el 28 de marzo de 2017, debió permitirse a la recurrente examinar la oferta de MENARINI a la agrupación 3, siendo insuficiente para denegar tal derecho el argumento ahora esgrimido por el órgano de contratación en su informe al recurso de que SYSMEX no concretó en su solicitud inicial de vista que deseaba acceder a la oferta de MENARINI, y ello por cuanto a la fecha de dicha solicitud (25 de febrero de 2017) no se había dictado aún resolución de adjudicación, desconociendo la recurrente en aquel entonces a quien iba a adjudicarse la agrupación 3. Además, como quiera que la vista se celebró con posterioridad a la adjudicación, el órgano de contratación pudo y debió requerir a SYSMEX para que concretara su solicitud de acceso, sin que pueda amparar la denegación en que la petición formulada fue genérica.

Finalmente, hemos de señalar que la pretensión ejercitada por la recurrente a fin de que se declare por este Tribunal su derecho de acceso a la oferta de MENARINI en la agrupación 3 para así poder ratificar o ampliar su recurso, está justificada y no resulta caprichosa. En tal sentido, SYSMEX muestra su desacuerdo con la fundamentación utilizada en el informe técnico para otorgar a su oferta ocho puntos menos que a la de la adjudicataria en los criterios sujetos a juicio de valor, y ampara el acceso que solicita en la necesidad de cotejar dicho informe con la oferta para verificar si, al igual que el mismo ha errado en la ponderación de su proposición, lo ha hecho también en la valoración de la de MENARINI.

Así pues, procede estimar el presente motivo y reconocer a la recurrente el derecho a examinar la oferta de MENARINI en la agrupación 3, acceso que debe serle facilitado por el órgano de contratación en cumplimiento de esta Resolución. Una vez verificado el acceso indebidamente denegado, SYSMEX podrá interponer, si así lo considera, nuevo escrito de recurso ante este Tribunal ratificándose en el actual o ampliando su contenido de fondo a la luz de dicho acceso. Es por ello que no procede en este momento resolver los restantes motivos de fondo en que el recurso se sustenta.

Asimismo, la estimación de la pretensión analizada no conlleva la anulación de la adjudicación de la agrupación 3, sin perjuicio de que aquélla pudiera acordarse en caso de estimarse un eventual recurso posterior. Es por ello que procede acordar la retroacción de las actuaciones al momento posterior a la notificación de la adjudicación para que por el órgano de contratación se dé vista a la recurrente de la oferta de MENARINI en la agrupación 3. En ese momento se abrirá nuevamente el plazo para interponer recurso ante este Tribunal.