Resolución 95/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El principal objeto de controversia es el establecimiento de las bonificaciones -entendido como el porcentaje de unidades adicionales del mismo producto adquirido que el licitador oferte para cada lote- dentro del criterio de adjudicación de evaluación automática denominado "valor económico unitario neto".

Considera la recurrente que las mencionadas bonificaciones han de ser consideradas como mejoras y que los pliegos carecen de las precisiones exigidas para el establecimiento de las mismas, por lo que conculcan los principios de transparencia, competencia, concurrencia, igualdad de trato; además, la configuración actual genera un panorama de incertidumbre y de inseguridad jurídica con respecto a la preparación de las ofertas en tanto que no permite realizar una predicción del alcance de las responsabilidades de los licitadores con respecto a sus ofertas.

Añade la recurrente que la fórmula establecida otorga toda la puntuación al licitador que oferte el mejor valor económico unitario neto y al resto de forma proporcional por lo que no tiene recorrido la puntuación. Por otro lado, se toma como unidad de referencia un número de unidades estimadas que aparecen en el Anexo I del PPT, tratándose de un extremo incierto que no puede ser concretado.

Sobre la cuestión relativa a las bonificaciones ya ha tenido la ocasión de manifestarse este Tribunal, así en nuestras Resoluciones 175/2015 y 179/2015 ambas de 12 mayo, se manifiesta "(...) las bonificaciones, ya sean en género o a través de descuentos en el precio unitario a partir de un determinado límite de compra, son criterios de adjudicación directamente vinculados al objeto del contrato conforme al artículo 150 del TRLCSP que se traducen en mejoras de tipo económico a las que procede aplicar los requisitos legales del artículo 147.2 del TRLCSP, cuyo tenor es el siguiente: "La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación".

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sostenido que los pliegos deben detallar los requisitos y condiciones en la prestación de las variantes o mejoras en aras al respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores (Sentencia de 16 de octubre de 2003, asunto Traunfellner GMBH).

De otro lado, la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado, en su informe 59/2009, de 26 de febrero, admite la existencia de mejoras que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias para el contratista, sin coste para el órgano de contratación, siempre que se establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, figuren detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente y guarden relación directa con el objeto del contrato.

En igual sentido, todos los Tribunales Administrativos de recursos contractuales consideran que la concreción de las mejoras en los pliegos -con la indicación de los elementos sobre los que puedan recaer y las condiciones en que queda autorizada su presentación- es un requisito legal cuya ausencia infringe lo dispuesto en los artículos 147 y 150 del TRLCSP y atenta al principio de igualdad de trato de los licitadores, quienes desconocen al preparar sus ofertas qué mejoras van a ser admitidas y valoradas.


Así, en lo que respecta al subcriterio "entrega de unidades adicionales del mismo producto adquirido", hemos de tener en cuenta la doctrina sentada por este Tribunal en su Resolución 30/2014, de 12 de abril -posteriormente reiterada en la reciente Resolución 130/2015, de 7 de abril- al señalar que "(...) se establece como criterio de adjudicación, la -bonificación en género del medicamento licitado en el lote-, estableciendo el PCAP una ponderación de 25 puntos (igual que la valoración de la oferta económica), que constituye la bonificación máxima a quien oferte el mayor número de unidades. Sin embargo, no se establece el límite de unidades a ofertar que obtendría la máxima bonificación que sirva de parámetro para valorar las distintas ofertas, sino que la puntuación de dicha mejora dependerá de las ofertas de los distintos licitadores sin existir parámetros objetivos que permitan a priori a los licitadores preparar sus ofertas". Así pues, en los supuestos examinados por las citadas resoluciones, este Tribunal concluyó que el criterio de adjudicación analizado incurría en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores en el momento de preparación de las ofertas.

La doctrina expuesta es de aplicación al supuesto aquí examinado donde la fórmula establecida en el pliego otorga la máxima puntuación a la oferta que más unidades adicionales proponga por cada número de unidades a determinar por el licitador en su oferta, sin establecerse en el PCAP ni el límite máximo de unidades adicionales que obtendría la mayor puntuación, ni el número mínimo de unidades previstas a partir del cual operaría la entrega adicional.

En este sentido, el Anexo al cuadro resumen señala que "El licitador deberá presentar oferta en la que se detallen los siguientes datos: Por cada--------------unidades Cantidad adicional:------------------unidades" Ello evidencia que queda en la absoluta indeterminación el límite mínimo de unidades a partir del que opera la bonificación y el límite máximo de unidades adicionales a entregar que obtendrá la mayor puntuación en el subcriterio. Esta formulación del subcriterio vulnera lo dispuesto en el artículo 147 del TRLCSP respecto a las mejoras e incurre en vicio de nulidad plena al impedir que los licitadores participen en idénticas condiciones de igualdad por desconocer a priori los parámetros objetivos que les permitan preparar sus ofertas".

Visto lo anterior, procede analizar cómo se ha determinado en los presentes pliegos el régimen de las bonificaciones y si resulta de aplicación la Doctrina anteriormente expuesta. Como se ha mencionado la recurrente combate el criterio de adjudicación de evaluación automática "valor económico unitario neto" con la misma configuración -en lo que a las bonificaciones se refiere- tanto en lo relativo al "precio de la bolsa" como al "precio del gramo de nitrógeno, calculado éste dividiendo el precio unitario de la bolsa entre el contenido en gramos de nitrógeno de la misma según oferta técnica". Tanto en uno como en otro se valora el porcentaje de bonificación -según la fórmula arriba reproducida- de la siguiente forma "porcentaje de unidades adicionales del mismo producto adquirido que el licitador haya ofertado como bonificación de cada lote".

La plasmación de las mencionadas bonificaciones las encontramos en la cláusula 1.3.5 del PPT, denominada "bonificaciones" que establece lo siguiente "el único tipo de bonificación admitido será la entrega de unidades adicionales a coste cero del mismo producto al se oferta, en cuyo caso, se deberá reflejar en el sobre 4 de documentación técnica para su valoración conforme a los criterios de evaluación automática, el porcentaje de bonificación ofertado por la empresa para cada lote en cuanto a unidades adicionales del mismo producto adquirido que está dispuesta a entregar sin coste, porcentaje que en caso de ser adjudicataria, y al tratarse de un expediente tramitado al amparo del articulo 9.3.a) del TRLCSP, se aplicará al número real de unidades compradas al precio unitario adjudicado del lote que corresponda. Por ejemplo, si la empresa oferta un porcentaje del 10% de unidades adicionales a coste cero, y la compra real de unidades al precio unitario es de 100 unidades, la cantidad de unidades adicionales a entregar será de 10".

Como se puede observar, en el presente supuesto se establece un régimen de bonificaciones donde no se concreta el límite de unidades a ofertar gratuitamente que obtendría una máxima puntuación, y que pudiera servir de parámetro para la valoración de las distintas ofertas. En su lugar, la puntuación dependerá de dos factores; por un lado del valor económico unitario neto del producto ofertado y del porcentaje de unidades de producto que los licitadores estén dispuestos a ofertar gratuitamente; del resultado de la aplicación de la fórmula -arriba reproducida- se obtiene el denominado "valor unitario neto" y finalmente el mencionado valor obtenido alcanzará una puntuación proporcional según su relación con el resto de las ofertas -la más barata la máxima puntuación y el resto inversamente proporcional-.


Como indica la recurrente, hay que tener en cuenta que no se establece un límite máximo a la bonificación, ya que hipotéticamente un licitador podría entregar un número de unidades gratuitas que llegase a ser incluso superior al de las unidades a adquirir -como decimos podría ser de un 150%-, cuestión que se encuentra agravada por el hecho de que tampoco están fijados previamente el número de unidades que se van a solicitar, ya que tan solo se dispone de una estimación -según se prevé en el artículo 9.3.a) del TRLCSP-, es decir, en el presente supuesto se infiere que no se establecen a priori parámetros objetivos que faciliten a los licitadores los datos suficientes para que preparen sus ofertas. Siendo así que procede la estimación del recurso con relación a la impugnación de los criterios de adjudicación "2.1. valor económico unitario neto (precio de la bolsa)" y "2.2 valor económico unitario neto (precio del gramo de nitrógeno, calculado este dividiendo el precio unitario de la bolsa entre el contenido en gramos de nitrógeno de la misma según oferta técnica)" procediendo pues su anulación.