Resolución 94/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso tiene dos motivos de impugnación, por un lado demostrar que su producto cumple con los requisitos mínimos exigidos en los pliegos de condiciones y por otro lado demostrar que el adjudicatario presenta una oferta que no cumple con estos en varios de sus apartados.< En cuanto al primero de ellos, a su vez lo sustenta en dos hechos diferenciados, por un lado las apreciaciones técnicas sobre el producto y por otro lado la falta de competencia de quien ha acordado la exclusión de la oferta. En lo que respecta a este segundo aspecto, el recurrente considera que el instrumento básico para su exclusión ha sido un informe elaborado por una facultativa, que no determina su cargo en la antefirma del informe que elabora y que éste además no es aceptado por la mesa de contratación, incluso pone en duda que el informe haya sido solicitado por el órgano colegiado a esta doctora. Basa su discurso en que la mesa de contratación solicita informe al departamento promotor de la contratación y que el informe elaborado carece de conformidad por este departamento. A su vez considera que la falta de publicidad del acta de la sesión de la mesa de contratación de fecha 22 de diciembre de 2020, le lleva a dudar de que efectivamente se haya realizado dicha sesión y en consecuencia que la exclusión de su oferta la haya acordado órgano competente.
El órgano de contratación por su parte defiende el informe elaborado por la Dra. S., considera que ha sido la profesional designada por el servicio promotor de la contratación para elaborar dicho instrumento técnico, corrobora que fue admitido por la mesa, considera que la firma del máximo responsable del departamento promotor de la licitación no es indispensable y admite como error el retraso de la publicación del acta de la sesión celebrada el 22 de diciembre de 2020, por la mesa de contratación. El RD 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, vigente en nuestros días en todo aquello que no se oponga a la actual LCSP, en su Capítulo III, establece el funcionamiento de las mesas de contratación. Concretamente en su artículo 22e) establece la posibilidad de solicitud de cuantos informes técnicos precise para alcanzar la calificación y clasificación de las ofertas. Es por ello que la solicitud de un informe a un departamento conlleva inexorablemente a que este designe técnico adecuado para su emisión. La sola presentación ante la mesa de contratación de dicho informe conlleva una aceptación de este por el departamento encargado de su emisión, así como la ausencia de rechazo por parte de la mesa de contratación conlleva inexorablemente su admisión y en consecuencia su utilización para ejercer las funciones que la ley atribuye a este órgano colegiado. No obstante, lo dicho, el acta de la sesión de la mesa de contratación celebrada el 22 de diciembre de 2020 dice: "Se aporta a la mesa los informes sobre el cumplimiento del pliego de prescripciones técnicas realizado por el Servicio Promotor (Dra S.) tal y como se había solicitado en sesión del 15 de diciembre, con el siguiente resultado".
Es indubitado que el informe elaborado por la Dra S. es admitido por la mesa de contratación como propio del servicio promotor de la licitación, así como su aceptación al estar su acuerdo basado en las afirmaciones que en él se contienen. Por lo que respecta a la posibilidad de que la sesión de 22 de diciembre no se hubiera celebrado y en consecuencia la exclusión de la oferta del recurrente hubiera sido acordada por órgano incompetente, basada tal afirmación en la ausencia de publicación de este documento en el perfil de contratante, baste con indicar que dicha falta de publicidad ha sido admitida por el órgano de contratación, pero también baste con indicar que dicha acta fue notificada individualmente al recurrente el 20 de enero de 2021, dies a quo para la interposición de este recurso. Por lo que el pretendido motivo de recurso queda desarmado ante la realidad del documento existente y notificado. Como segundo submotivo de recurso el recurrente plantea que su producto cumple los requisitos para su funcionamiento de forma superior a la planteada por el órgano de contratación en el pliego de prescripciones técnicas particulares. En este punto es necesario traer a colación el apartado 2.1 del PPTP: "2. DESCRIPCION DEL SISTEMA 2.1. PULSERA DE SEGURIDAD TRANSFUSIONAL. (_) (_) Incluirá una etiqueta autocopiativa (la negrita y el subrayado es de esta parte) con código de barras para la identificación del tubo de muestra donde quede constancia de los datos del paciente (nombre y apellidos y NH), fecha de extracción e identificación del extractor(N Empleado y firma)". El producto aportado por el recurrente no incluye la mencionada etiqueta autocopiativa, tal y como admite a lo largo de su escrito de recurso, en el que además insiste en que el modelo por el presentado aumenta las garantías en el uso del suministro con la utilización de otras formas de trazabilidad de las extracciones. Es doctrina de este Tribunal que los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 125 y 126 de la LCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.
Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación. En el caso de que el producto requerido fuera obsoleto, sus requisitos no fueran de posible cumplimiento o limitaran los derechos de los licitadores, hubo un momento de impugnación que son los quince días hábiles desde que los pliegos se ponen a disposición de los licitadores, pasado ese plazo estos se convierten en la ley del contrato y no pueden invocarse sus posibles defectos en otras fases del procedimiento como en este caso en la admisión de las ofertas. El producto ofertado por la recurrente según el informe técnico emitido mantiene: "La propuesta del licitador no cumple con este requisito, ya que no ofrece una etiqueta autocopiativa dirigida al tubo de muestra con los datos del receptor, de forma que éstos permanezcan idénticos en la pulsera del paciente". La rotundidad del informe técnico emitido permite que la mesa de contratación no solicite subsanación o aclaración alguna al licitador. El producto contiene la etiqueta autocopiativa o no lo tiene, nada hay que aclarar a este respecto, por lo que la mesa de contratación obro conforme a derecho. Por todo ello se desestima el recurso en cuanto a la pretendida nulidad de la exclusión de la oferta del recurrente. En consecuencia, con su exclusión, AT-B perdería la legitimación para recurrir la adjudicación del contrato a Bio-Raid Laboratories S.A., pues con ella no la ganaría el recurrente al haber sido previamente excluido, es decir ningún beneficio propio obtendría. No obstante el hecho de que solo continúa en el procedimiento de licitación esta empresa, su exclusión conllevaría a la declaración de procedimiento como desierto, reportando en ese caso, un beneficio directo al recurrente. Por ello se resolverá sobre el segundo motivo de recurso. Considera AT-B que la adjudicataria no cumple con los requisitos 2.3.1.2.1 y 2.3.1.6.1 donde se exige que los procedimientos considerados se realicen en la cabecera de paciente. Añade que "esta necesidad no es una mera explicación contextual sino que el producto ofertado debe proporcionar un mecanismo que asegure que la operación se realiza en dicha ubicación y no en otra, por ejemplo en la sala de enfermería. Dicho requerimiento tiene sentido médico, destinado a reducir los errores potenciales durante el procedimiento. La tecnología que la licitadora presenta en su oferta no cuenta con un procedimiento que asegure de forma fehaciente dio requerimiento". A este respecto el órgano de contratación en su informe al recurso expone: "El licitador BIO-RAD LABORATORIES consultó si era admisible un dispositivo móvil de características técnicas superiores a lo exigido, y lógicamente, este dispositivo sí sería aceptable siempre y cuando se cumplan los requisitos técnicos básicos exigidos en el PPT: si no los cumpliesen no lo admitiríamos bajo ningún concepto. Punto 2.3.1.2.1: El procedimiento (se refiere a la extracción de la muestra) debe ser realizado en la cabecera del paciente mediante dispositivo móvil. El licitador BIO-RAD LABORATORIES en su solución, incluye un dispositivo móvil que exige leer la etiqueta del tubo y de la pulsera en un espacio de tiempo muy corto, para garantizar que todos los elementos están delante del paciente al realizar el registro. Esto queda acreditado en la documentación técnica de BIO-RAD LABORATORIES: - Página 11: Punto 2.1.2: REGISTRO DE EXTRACCIÓN DE MUESTRA EN LA CABECERA DEL PACIENTE. - Página 18: Punto 3: Estrategias para la cobertura de 60 puestos transfusionales. Punto 2.3.1.6.1: El procedimiento (se refiere al momento de la administración del componente sanguíneo) debe ser realizado en la cabecera del paciente mediante un dispositivo móvil. Igualmente, al momento de iniciar la transfusión, el dispositivo móvil (Smartphone, PDA, PC o Tablet) permite la transfusión si las numeraciones del componente sanguíneo y la pulsera transfusional coinciden (mismo número, diferente codificación para obligar a leer la pulsera en la muñeca del receptor y no otro código de barras), tras la identificación de la persona que va a realizarla. Esto queda acreditado en la documentación técnica de BIO-RAD LABORATORIES: - Página 12: Punto 2.1.10: CONTROL DE SEGURIDAD TRANSFUSIONAL - Página 12: Punto 2.1.12: CIERRE DE LA TRANSFUSIÓN. - Página 18: Punto 3: Estrategias para la cobertura de 60 puestos transfusionales". A la vista de las manifestaciones de la recurrente y del órgano de contratación debe señalarse que nos encontramos ante un debate técnico respecto del que este Tribunal no puede decidir, por lo que ha de prevalecer sin duda el criterio técnico del órgano de contratación sobre la admisión de la oferta de la adjudicataria. Como ha señalado el Tribunal en diversas Resoluciones, baste citar la Resolución 306/2020 de 13 de noviembre o la 187/2019 de 16 de mayo, "cabe traer a colación lo señalado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 545/2014, de 11 de julio, nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012. Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración.
Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración". Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia 813/2017, de 10 de mayo de 2017, delimitando más el ámbito de la discrecionalidad afirma que ""la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados" tal y como ocurre por analogía en el caso concreto que nos ocupa". En el presente caso, la valoración del órgano de contratación coincide con el sentido de las manifestaciones y consideran suficientemente detalladas, por lo que se desestima el recurso en base a este motivo.