Resolución 94/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

En síntesis, el recurrente alega que es contrario a Derecho que no se valore como criterio de adjudicación la presentación del formato de 80 mg aunque, por otro lado, está obligado a incluirlo en su proposición. El análisis de la viabilidad del recurso debe partir del contenido de los pliegos cuya validez se impugna: 1) PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES (CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DEL CONTRATO) 22.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. 22.1.- Existe un único criterio de adjudicación: No . Precio. Otro criterio basado en la rentabilidad:

Los criterios y su ponderación están establecidos en consonancia con el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y alineados con las líneas estratégicas del Departamento de Salud de Gobierno Vasco (mejorar la eficiencia, mejorar la seguridad clínica y mejorar el modelo de gestión integral) y priorizándose, entre otras cuestiones: - La seguridad al paciente: correcta identificación de los medicamentos para evitar errores de medicación. - La seguridad al profesional sanitario. - Presentación: en dosis unitarias. - Eficiencia. - Servicio al cliente (logística). Asimismo, tanto la elección de los criterios y como su ponderación han sido aprobados por el Grupo de Trabajo de Contratación Administrativa de la Organización Central de Osakidetza. (_) 2) PLIEGO DE BASES TÉCNICAS 2. LOTES, CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS, PRECIOS UNITARIOS, CONSUMO ANUAL ESTIMADO Y CONDICIONES DE LA OFERTA. (_) Condiciones de la oferta 1. Los proveedores que liciten a este procedimiento abierto deberán ofertar todas las presentaciones del medicamento que comercialicen y que estén disponibles en el mercado. Si disponen del envase clínico, deberán ofertar tanto el envase normal como el envase clínico y el precio unitario por presentación (forma farmacéutica y dosis) será idéntico en ambos tipos de envases (envase normal y envase clínico), así como en los distintos tamaños del envase normal. En el caso de incluir en la oferta únicamente el envase clínico omitiendo los envases normales o viceversa, se entenderá por esta administración incluida en la oferta todas las presentaciones del medicamento haciéndose extensiva la misma al resto de envases al mismo precio unitario.

A continuación, se exponen las apreciaciones del OARC / KEAO sobre todo ello.

a) Sobre la determinación del objeto del contrato y de los criterios de adjudicación

Es doctrina reiterada de este Órgano (ver, por todas, la Resolución 186/2018) que, para configurar el objeto del contrato de acuerdo con las necesidades de interés general que este pretende satisfacer, el poder adjudicador dispone de una amplia discrecionalidad, sin que los potenciales licitadores puedan reclamar válidamente que dicha configuración se ajuste a un determinado esquema que les sea más favorable. Sin embargo, el margen de discrecionalidad no ampararía que Osakidetza determinara la prestación contractual de tal modo que beneficiara o perjudicara de forma arbitraria (es decir, sin una justificación basada en la finalidad que el contrato pretende alcanzar) o desproporcionada (por ejemplo, dando relevancia excesiva a un concreto aspecto del objeto contractual en relación con el interés general que dicho aspecto busca satisfacer) a una empresa o tipo de ellas (ver, por ejemplo, las resoluciones 7/2017 y 18/2015 del OARC / KEAO). Más allá de exponer las razones por las que, a su juicio (necesariamente, interesado y parcial), sería adecuado incluir las dosis de 80 mg en el objeto del contrato, el recurrente no ha acreditado la existencia de arbitrariedad o desproporción que puedan desmentir el correcto uso de la discrecionalidad por el órgano de contratación, sin que pueda aceptarse que el criterio de la Administración pueda ser sustituido por el suyo propio. En cambio, son indicios significativos de la razonabilidad de la decisión del poder adjudicador que la dosis de 80 mg es exclusiva del recurrente (por lo que introducirla en la prestación contractual perjudicaría la competencia y el libre acceso a la licitación), que un órgano de gran cualificación técnica como es la Comisión Corporativa de Farmacia optó por no incluirla en el objeto contractual y el dato de que Osakidetza no la ha utilizado hasta el momento (según se deduce de la información económico financiera aportada por el poder adjudicador).

Dado que no se ha probado, y por lo tanto este Órgano no puede conceder, que el objeto del contrato esté incorrectamente delimitado, debe decaer, en consecuencia, la alegación de que los criterios de adjudicación debieran premiar la presentación del producto en dosis de 80 mg; de acuerdo con los artículos 145.5 a) y 145.6 de la LCSP, dichos criterios deben estar vinculados al objeto del contrato y difícilmente podría defenderse la existencia de vinculación alguna en un criterio que premiara la presentación de dosis ("cantidad de principio activo") distintas de las que las prescripciones técnicas. Según se alega en el informe de respuesta al recurso emitido por Osakidetza y se acredita mediante certificación de la secretaria de la Comisión han establecido como obligatorias y cuya utilidad para la satisfacción del objetivo del contrato se ha descartado.

Por todo ello, este motivo de recurso debe desestimarse.

b) Sobre la obligación de ofertar todas las presentaciones

También debe desestimarse la alegación de que la obligación de ofertar todas las presentaciones del medicamento que comercialicen y que estén disponibles en el mercado recogida en el PPT imponga al recurrente a ofrecer la dosis de 80 mg.; como bien señala Osakidetza y se deduce del contexto de toda la documentación contractual y de sus antecedentes, tal obligación se inserta dentro del epígrafe que regula el contenido de las proposiciones para cada lote, por lo que no puede desligarse del contenido de cada uno de dichos lotes. Dado que el PPT no incluye en el contenido de ninguno de los lotes la dosis de 80 mg., no hay obligación de ofertarla, debiéndose entender que las diferencias de presentación se refieren en este caso a la forma farmacéutica o al número de unidades.

C) Sobre la mala fe o temeridad del recurso

No se observa mala fe o temeridad en el curso porque, aunque el recurso sea desestimado, no carece de argumentos jurídicos; por otro lado, tampoco se observa ánimo dilatorio, habida cuenta de que no se ha solicitado la suspensión del procedimiento de adjudicación.