Resolución 940/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al acto recurrido, el recurrente interpone el presente recurso frente al Acta 5 en la que se indica que se abre el sobre n 3 y se da lectura de las proposiciones económicas y demás documentación cuya valoración esté sometida a fórmulas automáticas.

De acuerdo con el art. 44. 1.a) de la LCSP "1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros."

El artículo 44.2 de la LCSP señala que "2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149"

Como señalábamos, en el recurso que nos ocupa el acto recurrido es un Acta en la que se indica que se abre el sobre n 3 y se da lectura de las proposiciones económicas y demás documentación cuya valoración esté sometida a fórmulas automáticas.

Tal y como se aprecia del expediente administrativo remitido, no se ha llegado a realizar dicha valoración ni a hacer una propuesta de adjudicación.

La Resolución 1052/2018 de este Tribunal de 16 de noviembre, señala que "En cuanto al acto recurrido, es regla general en nuestro derecho administrativo que contra los actos de trámite no cabe la interposición independiente de recurso administrativo -sin perjuicio de que puedan ser impugnados juntamente con la resolución o acto de terminación del procedimiento-, salvo que aquellos sean de carácter cualificado, bien porque decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, bien determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o bien produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, como se establece en el artículo 112.1 de la LPACAP.
Ello no obstante el hecho de que no sea posible la impugnación independiente de un acto de trámite no cualificado no produce indefensión al interesado, que puede impugnar la resolución o acto definitivo que pone fin al procedimiento aduciendo los vicios del acto de trámite. Este era igualmente el criterio recogido en el artículo 40.2.b) y 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
La nueva LCSP mantiene el criterio general de imposibilidad de recurso independiente contra los actos de trámite no cualificados en el primer párrafo de la letra b) del apartado 2, del artículo 44.2.b), si bien introduce una innovación destacable en el segundo párrafo de la citada letra del apartado 2, la referencia expresa como actos de trámite susceptible de impugnación separada de la resolución de los de admisión de candidatos o licitadores y de ofertas, atendiendo a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de abril de 2017, en el Asunto C391/15, Marina del Mediterráneo, S.L.
A la vista del citado precepto es necesario determinar si el acto aquí impugnado es un acto de admisión de oferta de aquellos a los que se refiere el artículo 44.2.b) LCSP, o es un acto de tramite distinto. De lo dispuesto en los artículos 150, 157 y 326.2, letras a), b), c) y d) de la LCSP, y 22.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), resulta que en el procedimiento abierto de licitación no existe un trámite de admisión de ofertas, de modo que la mesa de contratación, si bien puede dictar actos administrativos expresos de exclusión de ofertas porque aquellas no se adecuan a lo establecido en la normativa de contratos o en los pliegos que rigen la licitación, no produce actos administrativos de admisión, sino que la consecuencia necesaria ex lege de que una oferta no haya sido excluida es que la misma continua -al no ser apartada- en el procedimiento de licitación, sin que esa continuidad precise de una declaración en tal sentido de la mesa de contratación
No existen pues en el procedimiento abierto actos de admisión de licitadores ni de ofertas, en los términos en que a los mismos se refiere el del artículo 44.2.b) de la LCSP, siendo así que lo que aquí verdaderamente se recurre es el acto de la mesa por el que se clasifican las ofertas y la propuesta de adjudicación a favor del primer clasificado, acto que es de trámite no cualificado, por cuanto, como disponen expresamente los artículos 150.1 y 157.6 LCSP, la propuesta de mesa ha de ser aceptada por el órgano de contratación, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración, pues el órgano de contratación puede rechazarla y no adjudicar el contrato de acuerdo con ella, motivando su decisión, de modo que el acto impugnado no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión.

En consecuencia el acto no es recurrible, conforme al artículo 44.2.b) y 3 de la LCSP y 22.1.4 del RPERMC, sin perjuicio de que los vicios de que adolezca el acto impugnado puedan hacerse valer en el recurso que se pudiera interponer bien por el propuesto como adjudicatario actual bien por otro licitador contra el futuro acto de adjudicación."

En el recurso que nos ocupa la empresa MINDRAY MEDICAL ESPAÑA, S.L. ni tan siquiera recurre el acta de la mesa de la propuesta de adjudicación, puesto que aún no ha tenido lugar, sino el Acta en la que se indica que se abre el sobre n 3 y se da lectura de las proposiciones económicas y demás documentación cuya valoración esté sometida a fórmulas automáticas, por lo que dicho acto no crea derecho alguno a favor de ningún licitador, no siendo un acto de trámite cualificado y no siendo, por tanto, susceptible de recurso especial en materia de contratación.


Por todo lo anterior
ACUERDA:
Inadmitir el recurso interpuesto por D. R.P.C. en representación de MINDRAY MEDICAL ESPAÑA, S.L. contra el Acta n 5 de la Mesa de Contratación, de fecha 15 de enero, de la licitación convocada por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n 151, para contratar el "Suministro de 100 ecógrafos, con finalidad prioritaria para la exploración musculoesquelética, para los centros asistenciales y hospitales de Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, número 151".