Resolución 939/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1º.- Denuncia en primer lugar la recurrente una incorrecta configuración del contenido del Pliego al entender que existe una clara indefinición en el objeto del contrato y en el presupuesto base de licitación por cuanto no se determinan en el Pliego el coste de todos los suministros, servicios y obras que conforme a los pliegos han de ser proporcionados sin coste alguno para la Administración. Asimismo, alega la Asociación queel Pliego de Prescripciones Técnicas describe prestaciones accesorias que no se incluyen en el objeto del contrato, cuales son, el servicio de mantenimiento de los equipos, formación del personal y las prestaciones de obras relativas a la adecuación de los espacios, así como la renovación tecnológica.

Continua alegando la Asociación la incongruencia en la clasificación del contrato, en los siguientes términos "Así, determina que nos encontramos ante un contrato mixto al que califica de suministros, afirmando que no procede justificar la insuficiencia de medios propios al encontrarnos ante un contrato de suministro. A continuación, esta representación reproduce extractos de la memoria justificativa del contrato: "MEMORIA JUSTIFICATIVA DEL CONTRATO 1) OBJETO DEL CONTRATO 1.1. Calificación del Contrato: Suministros
Se trata en este caso, de un contrato MIXTO de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la LCSP, en el que se incluyen prestaciones de suministro y servicios, atendiendo, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación principal que en este contrato es la del suministro, ya que tanto la Instalación de los equipos como el coste del servicio de mantenimiento por su entidad serian complementarios y de menor importancia desde el punto de vista económico, entendiéndose Incluidos en el precio del suministro. Las citadas prestaciones se encuentran directamente vinculadas entre si y son complementarias, tratándose corno una unidad funcional para la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación.

3) JUSTIFICACIÓN INSUFICIENCIA DE MEDIOS. No procede, es un contrato de suministros.

Pues bien, visto lo anterior no podemos sino concluir que el órgano de contratación debería haber articulado el procedimiento bajo la calificación de "contrato mixto" y no de "suministro", ya que es evidente que lo que las necesidades obrantes en los pliegos rectores del procedimiento configurados para dar satisfacción a la necesidad del órgano de contratación relativa al suministro de ciertos productos así como del de un servicio de mantenimiento de los equipos objeto de adquisición, la formación del personal y, en su caso, obras para adecuar los espacios.

En virtud de lo anterior, entiende esta parte que las cuestiones mencionadas son ajenas al objeto del contrato y que escapan al tipo de prestaciones propias de un Contrato de Suministros, de forma tal que las mismas, en la futura licitación que se publique, habrán de estar incluidas en el objeto del contrato y correctamente tasadas, tipificadas, cuantificadas en sus costes y concebidas como una prestación propia del contrato así como que, en su caso, habría de calificarse como un Contrato Mixto, toda vez que el mismo engloba prestaciones típicas de distintos tipos de contrato".

Finalmente en el primero de sus motivos, La Asociación recurrente denuncia los criterios de adjudicación por cuanto entiende que todos ellos están basados en juicios de valor lo que conlleva un margen de discrecionalidad al órgano de contratación que impide conocer los aspectos que serán valorados con mayor puntuación, favoreciendo la falta de transparencia y claridad.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, alega la concurrencia de causa de nulidad del artículo 38 de la LCSP, entendiendo que la configuración del Pliego por los motivos expuestos debe conllevar "la nulidad, o en su caso anulabilidad, de la convocatoria en su conjunto, requiriéndose, por tanto, que se proceda a la aprobación de unos nuevos pliegos que se ajusten a los principios rectores de los procedimientos de esta naturaleza y que igualmente contemplen los argumentos expuestos en el cuerpo de este recurso".

Por su parte, el órgano de contratación afirma que se cambia la denominación del objeto del contrato en base al equipamiento solicitado en el PPT dictando resolución de modificación posterior y publicado en el Perfil del Contratante junto con el anuncio de licitación entendiendo el órgano contratante que el objeto del contrato está perfectamente definido en los Pliegos. Asimismo, considera que el precio del contrato según el artículo 100.2 de la LCSP está debidamente justificado partiendo de los contratos de suministros similares dentro de la red hospitalaria del Servicio de Salud del Principado de Asturias y de contratos similares en otros Servicios de Salud.

En relación con los criterios de adjudicación afirma el órgano de contratación que son "criterios técnicos cualitativos, y por lo tanto fueron previamente estudiados y definidos por el Servicio de Oftalmología, creándose un Comité de Expertos para su examen y valoración, el cual a la vista de la documentación técnica, las muestras requeridas y las demostraciones del equipamiento, realizará el correspondiente Informe Técnico acorde a los criterios técnicos cualitativos no cuantificables mediante fórmulas".

Finalmente, alega que el expediente no incurre en ninguno de los supuestos de nulidad o anulabilidad, al haber sido informado favorablemente por el por el Servicio Jurídico del Servicio de Salud del Principado de Asturias, con fecha 25 de abril de 2019.

Expuestas las posiciones de las partes, como primera cuestión controvertida hemos de partir de la calificación del contrato en el PCAP. Entiende la Asociación recurrente, tal y como se ha expuesto, que los Pliegos están configurados como si de un contrato de suministro se tratara cuando debería haberse calificado como contrato mixto.

Por ello, hemos de partir de la Cláusula 5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que define el objeto del contrato en los siguientes términos: "Constituye el objeto del presente contrato el establecimiento de las condiciones y los requisitos encaminados al aprovisionamiento y logística a los que habrá de ajustarse, durante su plazo de vigencia, la contratación del SUMINISTRO DE PACKS Y LA DOTACIÓN DEL EQUIPAMIENTO NECESARIO PARA LA REALIZACIÓN DE CIRUGÍAS OCULARES DE CATARATAS Y VITRECTOMIAS EN LAS ÁREAS SANITARIAS I Y III, DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Se trata en este caso, de un contrato MIXTO de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la LCSP, en el que se incluyen prestaciones de suministro y servicios, atendiendo, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación principal, que en este contrato es la del suministro, ya que tanto la instalación de los equipos como el coste del servicio de mantenimiento por su entidad serían complementarios y de menor importancia desde el punto de vista económico, entendiéndose incluidos en el precio del suministro. Las citadas prestaciones se encuentran directamente vinculadas entre sí y son complementarias, tratándose como una unidad funcional para la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 y 16.3 de la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, el número total de unidades no está definido con exactitud al tiempo de celebrar el contrato por estar subordinadas las entregas a las necesidades de los adquirentes (en este caso las Áreas Sanitarias I y III), sin que los contratistas puedan exigir cantidades determinadas o importes mínimos como condición de suministro".

Asimismo, debe añadirse que en la Cláusula 10.2.2. del PCAP se refiere a los medios materiales, exigiendo que aporten equipamientos nuevos en régimen de cesión de uso. Así dispone que "Las empresas licitadoras deberán aportar obligatoriamente, en cesión de uso, el equipamiento recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares rector de la presente contratación. Los equipos ofertados deben ser nuevos en su totalidad".

Por su parte, La Cláusula 4 del PPT señala que "El inicio del suministro de fungible (custom pack) para cada uno de los LOTES estará condicionado a la cesión de los equipos, ya relacionados en el apartado anterior, que deberán aportar obligatoriamente las empresas adjudicatarias sin coste alguno para las Áreas Sanitarias destinatarias". Continúa exigiendo en relación con los equipos que han cederse la realización de diversas obras de acondicionamiento. Así señala que: "En aquellos equipos en los que pudiera ser necesario, el adjudicatario se compromete, de acuerdo con la propiedad a realizar cuantas obras de acondicionamiento que sean necesarias para la óptima instalación de los equipos, cuyo coste estará incluido dentro del importe de la oferta, de los elementos auxiliares de los mismos y de los dispositivos de seguridad incorporados a los equipos y a la instalación, de forma que los equipos queden completamente operativos y reuniendo las condiciones de seguridad que sean exigidos por el Organismo Regulador". Además, la Cláusula 4 del PPT determina que en el concepto de cesión sin coste, se incluirá: - "Obtener en su caso las licencias, homologaciones y permisos para el uso y funcionamiento de los productos suministrados.

- Dar un servicio de apoyo técnico-científico.

- Formación completa de su utilización al personal de las unidades donde se instalen.

- El mantenimiento integral tanto preventivo como correctivo de los equipos y sus accesorios.

- Ofrecer la posibilidad de la renovación de equipos cuando se disponga de otros más avanzados tecnológicamente".

De las clausulas transcritas de los Pliegos, y particularmente de la Cláusula 5 del PCAP, se evidencia que el contrato se califica como un contrato mixto, por lo que debe desestimarse la alegación de la asociación recurrente en tal sentido.

En segundo lugar, tal y como se ha señalado, la recurrente denuncia que existen prestaciones no definidas en el objeto del contrato y que no han sido tenidas en cuenta para la determinación del precio del contrato, lo que supone a su juicio una vulneración del artículo 102 de la LCSP por cuanto el Pliego no contiene un precio cierto del contrato.

En este punto debemos acudir a la doctrina mantenida por este Tribunal en relación con la determinación del precio del contrato por precios unitarios. Así las cosas, ha de mencionarse la Resolución 941/2018, que cita, a su vez a la Resolución 577/2018. En esencia, entiende este Tribunal que es lícito determinar el objeto del contrato como un conjunto cuyo precio se determina por precios unitarios en relación a uno de los elementos que integran el suministro, en este caso, los packs para la realización de cirugías oculares junto con la dotación del equipamiento necesario para la realización de las cirugías, dotación que se realiza sin coste adicional. Esa dotación del equipamiento necesario conlleva unas prestaciones complementarias de la cesión del equipo, que es habitual en la práctica, como es su instalación, que podrá suponer algún tipo de obra pequeña, pero solo en concepto de instalación; más el mantenimiento del equipo, que viene impuesto legalmente, mantenimiento en el que se suele incluir el mantenimiento evolutivo, que es la sustitución del equipamiento por otro más avanzado tecnológicamente que sustituya al suministrado. Junto a ello es normal, complementaria y accesoria la formación de los sanitarios en el manejo de los equipos, apoyo técnico y asesoramiento científico-técnico. Todas ellas son prestaciones complementarias o accesorias de la cesión del equipo, no principales, e integradas en ella. Por eso, dichas prestaciones se configuran en el PCAP a través de la principal y global, que es la cesión del equipamiento, que a su vez forma un todo con el suministro de los packs.

Expone la referida Resolución en un supuesto similar que "El PCAP contiene, a diferencia de lo que ocurría en la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos de Andalucía, todas las prestaciones que son objeto del contrato, y advierte que algunas de estas, no llevan coste para la Administración, configurando la retribución en consideración a los usos que de los equipos pueda hacerse, considerando que este uso está directamente relacionado con la prestación principal del contrato que no es otra que el suministro del material necesario. Esta fórmula que configura la retribución del contratista no resulta contraria al artículo 87 del TRLCSP que permite fijar el precio en consideración a parte de las prestaciones del contrato y considerando precios unitarios referidos a los componentes de la prestación. En definitiva, sin perjuicio de la incorrecta determinación del precio, en consideración con el número de sesiones de diálisis que realice el hospital, no se aprecia infracción alguna cuando el precio se hace por referencia a un precio unitario de uno de los componentes de la prestación que permite reflejar el valor de las prestaciones que integran el objeto del contrato. Así, si el precio se fijara en consideración a los suministros realizados, no sería contrario que éste comprenda las prestaciones referidas a uso del equipo, la formación para éste y el mantenimiento, si este uso y mantenimiento tiene relación directa con los suministros del material que se emplean para ello. De manera que resulta admisible configurar el precio de todo el contrato considerando la principal de las prestaciones cual es el suministro de los elementos necesarios para las pruebas de diálisis, toda vez que este suministro tiene una relación que revela la utilización de los equipos que se suministran y el mantenimiento de estos. La formación en el uso de los equipos será una prestación accesoria necesaria en todo contrato que comprende la cesión de una maquinaria técnica. La configuración de los precios de la forma prevista en el PCAP no resulta contraria al carácter oneroso del contrato, que requiere que la contraprestación de una parte lo sea en consideración con la prestación de la otra. A juicio del Tribunal, el PCAP permite a los licitadores hacer un cálculo del precio del suministro a ofertar en consideración al conjunto de prestaciones que conforman el objeto del contrato.

De acuerdo con esta doctrina en el pliego de cláusulas administrativas no se infringe el artículo 102 de la LCSP por el hecho que en el precio unitario del suministro de los equipos se incluya la prestación de suministro de un sistema de gestión de la información de diagnósticos generada por los mismos, siendo que el suministro de ambos parece inexcusablemente vinculado, dado que la finalidad que se persigue no es solo cambiar equipos obsoletos sino también que los diagnósticos no se realicen en papel.

En todo caso lo que sí es necesario es que el precio sea cierto: es decir que se haya incluido en el valor estimado relativo al suministro de equipos, el referente al sistema de gestión de la información".

Como hemos indicado en las resoluciones citadas, el precio se determina por precios unitarios a través del de la prestación principal y económicamente más importante, que lo es el suministro de los packs; precio en el que incluyen todos los costes de la otra prestación, incluidas sus prestaciones complementarias o accesorias. Por eso, al ser un suministro la prestación principal, el precio se determina correctamente a través dese esos precios unitarios que incluyen los costes de todas las prestaciones, con lo que se cumple lo determinados en los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP, dado que además se incluyen los costes indirectos y otros gastos eventuales, todo ello en el PCAP.

Procediendo de esa forma, el Órgano de contratación no tiene que contratar específica y separadamente los equipos ni su mantenimiento y otras prestaciones accesorias, permitiendo vincular y desarrollar en paralelo el suministro de los packs y la cesión de los equipamientos.

Cuestión distinta hubiese sido que se impusiese una verdadera prestación principal distinta pero vinculada a la que es objeto directo e inmediato del contrato, y no se citase para nada en el PCAP, ni por ello, se hubiese determinado su importe en el presupuesto, su precio y su integración en el valor estimado del contrato, lo que no es el caso. Por ello, procede desestimar dicho motivo.

Finalmente, y en relación con la impugnación del recurrente relativa a los criterios de adjudicación, entendiendo que no es posible conocer con claridad cuáles son los referidos criterios, ha de recordarse que los artículos 145 y 146 de la LCSP regulan los criterios evaluables mediante juicio de valor, debiendo darse preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

Así dispone el artículo 146.2 LCSP que: "La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos: a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar está a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley".

Como este Tribunal ha señalado en anteriores ocasiones (Resoluciones 900/2014; 389/2014; 87/2011, 649/2017), el objetivo que persigue la exigencia legal de establecer en los Pliegos los criterios de valoración aplicables y su forma de ponderación no es otro que el de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los Pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.

En el presente caso, constan en los Pliegos (Clausula 12 del PCAP) los criterios de valoración y su ponderación. Asimismo, al tener los criterios determinados mediante juicios de valor una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, se ha designado en efecto a un Comité de Expertos, que realizará el correspondiente informe técnico de acuerdo a los criterios técnicos cualitativos no cuantificables mediante fórmulas definidos en el Pliego entendiéndose que no existe vulneración de los principios que han de regir la contratación publica como denuncia la recurrente.

Por todo ello, se considera que debe desestimarse el presente recurso.

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE INSTRUMENTACIÓN MÉDICO-QUIRÚRGICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (ADIMPA) contra los pliegos del procedimiento.