Resolución 932/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La mercantil recurrente impugna en primer lugar, la insuficiente motivación contenida en la memoria justificativa. En concreto, indica que "esta memoria, de ocho páginas, no contiene la información suficiente para delimitar las características del procedimiento de licitación, al no detallar, ni de forma sucinta, los fundamentos en los que se asienta la elección de los criterios de adjudicación o la configuración del contrato".

Argumenta además que el órgano de contratación se limita a exponer información sobre el medicamento y sus indicaciones y que, en lo que atañe a los criterios de adjudicación, se reproduce íntegramente el contenido del cuadro resumen del PCAP, pero no se aclara cuáles son los argumentos por los que se han elegido esos criterios de adjudicación y no otros distintos. Todo ello, a su juicio, supone una vulneración del artículo 63 de la LCSP, que determina la nulidad del expediente de licitación "por no incorporar toda la motivación y la justificación exigida legalmente en la memoria justificativa del expediente."

El informe emitido por el órgano de contratación niega esta falta de motivación, considerando que en la memoria justificativa consta debidamente definido y justificado el objeto del contrato, ya que: - Define el objeto del acuerdo marco; - Define el metotrexato y su finalidad - Justifica los criterios de adjudicación elegidos por la Administración, al objeto de lograr la mejor relación calidad-precio tal y como exige la LCSP.

El artículo 63.3 de la Ley 9/2017 establece en su letra a) lo siguiente: 3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información: a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

El contenido de la memoria justificativa no aparece taxativamente regulado en la Ley, si bien del artículo 116 de la LCSP se desprende que la misma deberá, en todo caso, motivar la necesidad del contrato y estar relacionada con el objeto del mismo de forma directa y proporcional. Asimismo, exige este precepto que en el expediente se justifiquen adecuadamente los siguientes aspectos: "a) La elección del procedimiento de licitación.

b) La clasificación que se exija a los participantes.

c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso."

Respecto de los criterios de adjudicación, la regla que deben respetar es la contenida en el artículo 133 de la LCSP, que establece que "la adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento."

Este Tribunal tiene declarado que la elección de tales criterios de adjudicación, dentro de los márgenes delimitados por la ley, forma parte del ámbito de discrecionalidad técnica de que goza el órgano de contratación en la definición del objeto y condiciones de la contratación (véase la Resolución de este Tribunal nº 133/2019, o especialmente la nº 745/2018), por lo que, aunque es posible impugnar los criterios elegidos por no ser conformes a Derecho, en ningún caso cabe plantear una impugnación por una mera discrepancia respecto de qué criterios se deberían haber elegido.

El documento que figura en el expediente como memoria justificativa expresa como necesidad e idoneidad del contrato la siguiente explicación: "(_) Por tanto, este acuerdo marco tiene como objeto la adquisición de forma centralizada de medicamentos de uso humano que tengan como composición el principio activo de metotrexato por parte de los centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública.

El metotrexato es un fármaco análogo estructural del ácido fólico. Como antagonista del ácido fólico, bloquea la síntesis de purinas y pirimidinas al inhibir numerosas enzimas regulatorias. El metotrexato es usado en el tratamiento de cáncer y de enfermedades autoinmunes como la artritis reumatoide y la psoriasis. Produce efectos antiinflamatorios potentes a partir de la inhibición enzimática, la disminución de distintos elementos metabólicos y la acumulación de adenosina tanto intracelular como extracelular."

Para la satisfacción de esta necesidad (adquisición de forma centralizada de medicamentos de uso humano que tengan como composición el principio activo de metotrexato) que se considera adecuadamente definida en la memoria y en el pliego se establecen una serie de criterios tanto evaluables mediante juicio de valor (referidos a la calidad galénico-técnica y la logística) como automáticos (cualitativos y económicos). Según se indica en el informe, tales criterios han sido elegidos "al objeto de conseguir la mejor relación calidad precio", especificándose cada uno de ellos con su valoración. Se añade que "de dicha especificación resulta la utilidad de cada criterio a la hora de conseguir la mejor oferta desde el punto de vista de la relación calidad-precio tal y como exige la LCSP".

Entiende este Tribunal que mediante la especificación concreta de cada criterio de los utilizados puede considerarse justificada la elección del órgano de contratación, si de aquella se deduce su relación con el objeto del contrato y su vinculación con la calidad o precio del mismo. No es razón para entender injustificado un criterio de adjudicación el mero hecho de que se reitere el argumento en la memoria y en el pliego.

En la medida en que el recurrente no aporta ninguna explicación de por qué considera injustificados los criterios elegidos, no puede estimarse su alegación, pues no obliga la ley a motivar "las razones por las que no ha elegido otros criterios distintos".

Además, la memoria justificativa no es una actuación susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 44.2.a) de la LCSP.

A continuación, se refiere el recurrente a la nulidad de los criterios de adjudicación mismos. En concreto, considera nulo el criterio relativo al descuento en la factura, puesto que "la aplicación de un descuento en factura o bonificación en producto se concibe como un verdadero requisito mínimo de cumplimiento obligatorio, que como tal, debería estar excluido del ámbito de los criterios de adjudicación."

El requisito mínimo se expresa atribuyendo cero puntos a la oferta con un descuento o bonificación del 15% o inferior en la factura o en el producto. Expresamente se exige el mínimo del 15% para ser adjudicatario del contrato del modo siguiente: "Será condición necesaria para poder ser adjudicatario del Acuerdo Marco que las empresas licitadoras oferten a uno de los dos criterios económicos siguientes: 2. Descuento en factura del 15% sobre el importe sin IVA de cada período 3. Bonificación en producto del 15% sobre la cantidad solicitada en cada período."

En el informe del órgano de contratación se argumenta que en el acuerdo marco impugnado todos los términos, incluido el precio, están definidos, por lo que no es necesario una nueva licitación para la selección de los adjudicatarios: "todas las empresas seleccionadas en el acuerdo marco serán posibles adjudicatarias por lo que no es necesaria una nueva licitación para la selección de los adjudicatarios".

Asimismo, se refiere a la especificidad del mercado de medicamentos, señalando que la peculiaridad del mismo se refiere tanto al uso del medicamento como a su política de precios y descuentos en relación a las compras realizadas por la administración pública sanitaria de la Comunidad Valenciana: "en cuanto al primer aspecto cabe decir que el Metotrexato es un medicamento que se utiliza en enfermedades con una característica singular, su uso condiciona la eficacia de otros medicamentos hospitalarios de origen biológico y alto coste; es un fármaco citostático por lo que la manipulación del vial para la preparación individualizada y administración presenta un problema de seguridad y es necesario, asimismo, garantizar la correcta eliminación de los residuos generados y del material necesario para su administración.

En cuanto al segundo aspecto, está directamente relacionado con la nulidad pretendida por Gebro Pharma respecto de la configuración de los criterios automáticos.

Decir que, en cuanto al precio del medicamento, y tal como explica la memoria justificativa en su apartado 5 "precio de licitación y valor estimado del contrato" se obtiene a partir del consumo y precio real de adquisiciones por parte de los hospitales de la Comunidad Valenciana obtenido de los sistemas informáticos logísticos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Púlica. En ellos se obtienen los precios máximos de licitación publicados para cada uno de los lotes. En cuanto a los descuentos, dado que a través de los sistemas de información corporativos se obtienen los abonos realizados en las diferentes adquisiciones, se intenta establecer el precio de adjudicación lo más ajustado a la realidad de compra del mercado, tal y como establece la LCSP."

Se añade finalmente que la experiencia en la licitación de medicamentos ha demostrado que las empresas son reacias a licitar a precios inferiores al PVL autorizados por la AEMPS por ello se han buscado fórmulas alternativas en el diseño de los criterios económicos que faciliten la concurrencia del máximo número de empresas y evitar, así, situaciones que se dan en algunas licitaciones, que finalizan con un porcentaje de más del 40% de lotes desiertos por haber licitado a precios inferiores al PVL.

Debemos partir del artículo 102.3 de la LCSP que establece: "3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios."

Debemos recordar en este punto la reiterada doctrina de este Tribunal relativa al margen de apreciación que debe reconocerse a la entidad contratante a la hora de establecer el precio del contrato, siendo de aplicación en esta materia la doctrina acerca de la discrecionalidad técnica de la Administración.

En efecto, la fijación de un descuento o bonificación "obligatoria" en el pliego es semejante, en el mercado de suministro de productos sanitarios, al establecimiento de un precio máximo para concurrir a la licitación.

La Resolución nº 776/2018 señala al respecto lo siguiente: "Así, en nuestra Resolución nº 510/2018 hemos recordado, con cita de las Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 891/2014, de 5 de diciembre, 88/2015, de 30 de enero, y 23/2018 entre otras muchas, que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP.

Asimismo, indicábamos en esa Resolución que no se impone a la Administración un "suelo" consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un "suelo" nos encontramos con un "techo" indicativo.

Y puntualizábamos también que la exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.

En general, lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, o 292/2012, de 5 de diciembre).

Por otro lado, este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 de marzo, y 423/2017, de 12 de mayo, entre otras). En la primera de dichas resoluciones, con cita de la resolución 358/2015 decíamos a este respecto que "... al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas,...".

Insistiendo en las consideraciones anteriores, en la Resolución nº 431/2018 poníamos de relieve que, dado que el precio de mercado actúa, en principio, no como "suelo", sino como "techo" (resolución 336/2015), consecuentemente (resolución 166/2015), solo la constatación manifiesta de la incorrección del precio fijado que haga presumir una absoluta falta de concurrencia permitirá anular la cláusula correspondiente.

También en dicha resolución insistíamos en que es forzoso reconocer al órgano de contratación un amplio margen de apreciación en esta materia.

Aplicando tal doctrina al presente caso, solo en el supuesto en el que la condición mínima de que el descuento o la bonificación del 15% determinarán la eliminación de la concurrencia en la licitación sería motivo suficiente para su anulación.

No obstante, la motivación ofrecida por el órgano contratante, entendida en el contexto del mercado de suministro de medicamentos, pone de manifiesto que la condición exigida no solo no limita la concurrencia, sino que la facilita, cumpliéndose así los objetivos perseguidos por la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 1.

Y ello sin detrimento de la calidad, toda vez que los criterios económicos en el presente pliego tienen una ponderación muy inferior respecto de los criterios cualitativos, de tal forma que su valoración solo implica el 20% del total.

Finalmente, se impugnan por la empresa recurrente las condiciones especiales de ejecución. En particular las siguientes: "CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN A CUMPLIR: (AL MENOS UNA DE ENTRE LAS PREVISTAS EN EL 202.2 ES OBLIGATORIA)

Medidas para prevenir la siniestralidad laboral:

Estar realizando alguna actividad para mejorar la salud de las personas que trabajan en la empresa, más allá de las establecidas en la normativa de prevención de riesgos laborales, de las siguientes opciones: 1) Estar adherido al programa de Empresas Generadoras de Salud de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública. Tal circunstancia se acreditará mediante certificado oficial.

2) Haber realizado alguna de estas actividades: Tener un programa de la salud en el trabajo integrada con la prevención, o de activos para la salud, o de responsabilidad social corporativa o de mejora en la conciliación de la vida familiar y laboral, siempre que sus actividades vayan más allá de lo establecido como obligación en la normativa. Se acreditará mediante certificado de la entidad auditora o mediante el acta del Comité de Seguridad y Salud de la empresa.

Esta condición de especial ejecución se elige ya que no sería adecuado que la administración contrate con una empresa que no cumpla con las normas de prevención de riesgos laborales con las personas que trabajan en ella y además también debe realizar actuaciones para mejorar la salud de las personas que trabajan en la empresa."

El recurrente, tras transcribir la doctrina comunitaria acerca de las condiciones especiales de ejecución, así como los requisitos establecidos en el artículo 202 de la LCSP, denuncia el que "en la memoria justificativa no consta ninguna justificación acerca de la condición de ejecución prevista en los pliegos, ni ninguna consideración o argumentación relativa a la vinculación de la condición especial de ejecución respecto del objeto del contrato, y de la finalidad pretendida, contiendo dicho documento tan solo consideraciones genéricas respecto de la normativa aplicable

La condición especial de ejecución analizada no cumple con el requisito de estar vinculada al objeto del contrato teniendo en cuenta lo dispuesto en los considerandos de la Directiva 2014/24,en particular, en el Considerando 104 y en la "Guía para considerar los aspectos sociales en las contrataciones públicas" elaborada por la Comisión Europea en 2010, donde se especifica que el requisito de la vinculación al objeto del contrato se cumple en las condiciones especiales de ejecución cuando éstas se efectúan o realizan en el cumplimiento de la prestación objeto del contrato, no en otra, que es lo que ocurre en el supuesto analizado en el que la condición se manifiesta y pertenece exclusivamente al ámbito de la responsabilidad corporativa empresarial, sin que tenga cualquier reflejo con ocasión del cumplimiento de la prestación constitutiva del objeto del contrato licitado que, recordemos, se circunscribe al suministro de Medicamentos de Uso Humano que tengan como composición el principio activo Metotrexato.

Al tratarse de un suministro, no existirán personas adscritas a la ejecución del contrato, que será ejecutado por las empresas contratistas dentro del ámbito de la libertad de organización empresarial, y por tanto, no puede considerarse cumplido el requisito de la vinculación con el objeto del contrato de las medidas de prevención de siniestralidad laboral previstas como condición especial de ejecución en el pliego.

Sin duda, es loable que la administración tenga la preocupación de contratar con empresas que cumplan con las normas de prevención de riesgos laborales con las personas que trabajan en ella y además realicen actuaciones para mejorar su salud. Pero no podemos descuidar los principios informadores de la contratación pública, en especial el principio de legalidad, que impone obligatoriamente que las condiciones que se establezcan en los contratos celebrados por los poderes adjudicadores sean conformes con la normativa vigente.

, el cual "disipa tal limitación y proporciona la posibilidad de aplicar las condiciones especiales de ejecución de casi cualquier tipo de las que recoge el artículo 202 con independencia de si estamos en un contrato de suministros, de obras o de servicios".

Defiende además el informe la necesidad de velar por la seguridad y salud de los trabajadores como imposición constitucional, y argumenta la conexión con el objeto del contrato basada en la propia naturaleza del medicamento cuyo suministro se pretende, que exige una especial vigilancia y cuidado para no dañar la salud de los pacientes y al personal responsable de la administración por su alta toxicidad.

Los requisitos exigidos por el artículo 202 respecto de las condiciones especiales de ejecución son los siguientes: 1.- Que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145.

2.- Que no sean directa o indirectamente discriminatorias.

3.- Que sean compatibles con el derecho comunitario.

4.- Que se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

Pues bien, sobre la alegada falta de justificación en la memoria de estas condiciones especiales de ejecución, vemos que la misma cláusula del pliego establece que "no sería adecuado que la administración contrate con una empresa que no cumpla con las normas de prevención de riesgos laborales con las personas que trabajan en ella, y además debe realizar actuaciones para mejorar la salud de las personas que trabajan en la empresa".

Por tanto, formalmente hay una mínima motivación sobre la elección de estas condiciones.

Dicho esto, hay que resaltar en primer lugar que el incumplimiento por parte del adjudicatario de estas condiciones especiales de ejecución implica la imposición de las penalidades previstas en el artículo 192 de la LCSP (cláusula 23 del Pliego tipo de cláusulas administrativas particulares).

El Tribunal comparte la alegación del recurrente de que las condiciones especiales de ejecución establecidas, relativas todas ellas a la salud del personal de la empresa adjudicataria, no tienen vinculación con el objeto del contrato que, como vemos, es un requisito que exige el artículo 202 de la LCSP, y el Considerando 104 de la Directiva 2014/24/UE. El presente contrato tiene por objeto la adquisición de medicamentos, por lo que podría tener alguna vinculación el personal que participe en la entrega de dichos medicamentos, pero no el resto de personal de la empresa, por lo que el recurso debe ser estimado en este motivo.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil LABORATORIOS GEBRO PHARMA, S.A contra los Pliegos.