Resolución 93/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La actuación impugnada se refiere a un acuerdo marco de suministros cuyo valor estimado supera con creces el umbral del valor estimado fijado en el artículo 44.1 b) de la LCSP, es decir, es superior a 100.000,00 . Además, el acto recurrido por el que se tiene por retirada la oferta de la entidad recurrente en la fase de la acreditación de la documentación del artículo 150.2 de la LCSP es uno de los previstos para el recurso especial en el artículo 44.2 b) del mismo cuerpo legal, por tratarse de un acto de trámite cualificado. Ahora bien, el recurso se dirige también contra el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de la prohibición de contratar. Este acto de trámite no es susceptible de recurso especial por cuanto no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión ni perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, pues deja abierta la decisión que, tras la tramitación del procedimiento con el oportuno trámite de audiencia, se adopte. Por consiguiente, dicho acuerdo no es recurrible conforme al artículo 44.2 b) de la LCSP, procediendo la inadmisión de la pretensión de anulación del mismo conforme a lo previsto en el artículo 55 c) de dicha norma.

En lo que se refiere al plazo de interposición, cabe recordar lo establecido en la letra b), del apartado 1, del artículo 50 de la LCSP: "El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará: (_) b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante. En el caso del procedimiento negociado sin publicidad el cómputo del plazo comenzará desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos seleccionados. En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.2 de la presente Ley, los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios electrónicos, el plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran entregado al recurrente. Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho." En el presente procedimiento se publicó en la PLACSP el 14 de diciembre de 2021 la Resolución impugnada, por consiguiente, el recurso, cuya fecha de entrada en el registro de este Tribunal es el 22 de diciembre de 2021, se ha presentado dentro de plazo.

La legitimación se regula en artículo 48 de la LCSP que señala que: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso". En el presente caso, la oferta de la parte recurrente ha sido excluida del procedimiento de licitación, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en la revocación del acuerdo impugnado conforme al citado precepto.


En lo que se refiere al fondo del asunto, la recurrente, en síntesis, señala que cometió un error humano, involuntario, en el cumplimiento del requerimiento previsto en el artículo 150.2 de la LCSP que se tradujo en (i) aportar la documentación acreditativa del Alta del Impuesto de Actividades Económicas para el ejercicio 2020 en lugar de la del ejercicio 2021, y, (ii) en consignar la garantía definitiva por el importe a que se refería el requerimiento de 3 de noviembre de 2021 (1.220,80 ), en lugar del importe a que se refería el requerimiento de 9 de noviembre de 2021 (1.274,11 ), resultando un déficit o insuficiencia de garantía definitiva por importe de 53,31. Estima la recurrente que, una vez advertido este error por el órgano de contratación, lo que debió hacer era otorgar un plazo de subsanación real y efectivo para que aquella pudiese corregir esos errores y mantenerse en el acuerdo marco. Sin embargo, el requerimiento de subsanación de 19 de noviembre de 2021 no puede considerarse un trámite de subsanación ni material ni formalmente. A su juicio, no es un trámite de subsanación en sentido material porque tanto el momento de la notificación (un viernes a las 14:11) como el plazo otorgado (el martes siguiente a las 14:00), no permiten materialmente ejecutar la ampliación de la garantía definitiva de conformidad con el medio elegido de los previstos en el artículo 108 de la LCSP y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP). Tampoco según su criterio puede considerarse un trámite de subsanación en sentido formal pues no otorga un plazo de tres días hábiles a que se refiere el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) que es el que habría de otorgarse cuando la subsanación sea procedente. Señala la recurrente que tener por retirada una oferta lleva consigo unas consecuencias realmente graves para el licitador: imposición de una penalidad y posibilidad de iniciar un trámite de imposición de prohibiciones de contratar. El daño que puede causar esto a un licitador es inmenso, pudiendo llegar a ser irreparable. Por eso, debe interpretarse en el sentido más estricto posible, de forma restrictiva y considerando siempre y en todo momento las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por su parte, el órgano de contratación en el informe emitido señala que el acuerdo impugnado se ajusta a lo dispuesto en la cláusula 12.3 del PCAP y en el artículo 150.2 de la LCSP, cuyo contenido es claro en cuanto a las consecuencias de no cumplimentación en plazo del requerimiento de la documentación de mejor oferta. Según establece el artículo 139.1 de la LCSP: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (_)". Conforme a ello, este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que las previsiones establecidas en los Pliegos se configuran como una verdadera "lex contractus" para las empresas licitadoras que no los impugnen en tiempo y forma y que tomen parte en el procedimiento de contratación presentando sus proposiciones.

En la presente licitación, la cláusula 8.2 del PCAP establece lo siguiente sobre el requerimiento de la documentación de mejor oferta a los licitadores: "Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, el Servicio de Contratación y Asuntos Generales requerirá al licitador/es que haya presentado la mejor oferta, para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, aporte la documentación que, en su caso, fuese necesaria de conformidad con lo dispuesto en los pliegos y en el artículo 150 de la LCSP. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se solicitará haga efectivo mediante ingreso en la Universitat, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71 de la LCSP.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas." (el subrayado es nuestro) Por su parte, el artículo 150.2 de la LCSP establece lo siguiente: "Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas." Expuesto lo anterior, este Tribunal viene admitiendo la subsanación de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario a la que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. A este respecto, la Resolución n 897/2020, con cita de la Resolución n 622/2019, distingue entre el supuesto de incumplimiento total o grave de la obligación de aportación de la documentación que supone la retirada de la oferta, y el de cumplimiento defectuoso o menos grave que exige conceder un plazo de subsanación al licitador. Así: "a) Cuando no se cumplimenta el requerimiento del art. 150.2, momento en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Así señala que la no cumplimentación del requerimiento en el plazo concedido solo se equipara a la retirada de la oferta en caso de falta de cumplimentación del requerimiento o de no constituir en modo alguno garantía definitiva en el plazo concedido b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, momento en el que el Tribunal de Contratos ha rectificado su doctrina en el sentido de señalar que la correcta interpretación de los preceptos aplicables conforme a su objeto y finalidad exige admitir la subsanación en el plazo de tres días de los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido al constituir la garantía definitiva (y no limitar la subsanación a la acreditación de su correcta constitución en el plazo inicial)." Expuesto lo anterior, debemos analizar si el requerimiento de subsanación efectuado por el órgano de contratación a la recurrente el 19 de noviembre de 2021 se acomoda a lo dispuesto en la LCSP. Recordemos que ese requerimiento fue publicado en la PLACSP el 19 de noviembre de 2021 y que la recurrente tuvo acceso al mismo ese día, y que en él consta como fecha final para subsanar la documentación el 23 de noviembre de 2021 a las 14:00 horas.

Expuesto lo anterior, es necesario analizar qué plazo debe concederse al licitador propuesto como adjudicatario para subsanar, cuando proceda, la documentación prevista en el artículo 150.2 de la LCSP. A estos efectos, parece razonable aplicar por analogía el plazo de tres días previsto en el artículo 141.2 de la LCSP. Asimismo, debe determinarse si el plazo es de tres días naturales o hábiles. A estos efectos, la Disposición adicional duodécima de la LCSP señala lo siguiente: "Los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo deben computarse los días hábiles. No obstante, si el último día del plazo fuera inhábil, este se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente." De conformidad con esta disposición adicional y con el artículo 141.2 de la LCSP, el plazo indicado debe computarse en días naturales.

Ahora bien, este Tribunal ha señalado que, conforme a lo establecido en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), para que ello tenga lugar, es necesario hacer constar esta circunstancia en la notificación del requerimiento de subsanación. Así, en la Resolución n 1085/2018 señalamos: "Este Tribunal considera que si bien es cierto que el plazo de tres días, por virtud de los preceptos alegados por el órgano de contratación, artículo 141.2 de la LCSP y también su disposición adicional duodécima, es un plazo que debe computarse en días naturales, también lo es que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LRJSP), debió haberse hecho expresamente constar esta circunstancia en la notificación en el que se requería la subsanación.

Así, el apartado 2 del citado artículo 30 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone lo siguiente: "Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones". Resulta por tanto de lo expuesto, que cuando los plazos sean de días naturales, por así preverlo una ley, en este supuesto, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, esta circunstancia debe hacerse constar en las notificaciones, de modo que no habiéndolo hecho así constar el órgano de contratación en el requerimiento de subsanación, que sólo señalaba que se concedía un plazo de tres días, debe estimarse la alegación del recurrente, resultando por tanto no ajustada a derecho la resolución de exclusión, por el motivo ahora expuesto." Por otro lado, en el supuesto examinado la notificación se realizó por comparecencia electrónica. Procede, pues, acudir a lo señalado en la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP en la que se establecen las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la LCSP. De acuerdo con lo señalado en el apartado 1: "Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado. No obstante, lo anterior, el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su resolución computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica." La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha analizado esta disposición adicional en su Informe 5/2020, en el que señala: "La Disposición adicional decimoquinta de la LCSP señala que "las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica." Añade la citada norma que los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado. A este aviso de notificación al que alude la DA 15 de la LCSP se refiere también la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA) en su artículo 41.6 cuando señala que "Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida." Por tanto, en términos generales la notificación que se ha de realizar en el seno de cualquier licitación que se tramite por medios electrónicos se puede llevar a cabo mediante la comparecencia electrónica del órgano de contratación, esto es, como señala el artículo 43 de la LPA, mediante el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

En este caso, que es el que se describe en la consulta, cualquier plazo que se inicie con la notificación efectuada por el órgano de contratación, como el de aportación de cualquier documento, tiene como dies a quo la fecha del aviso de notificación que se debe enviar al dispositivo electrónico y a la dirección de correo electrónico que el interesado hubiera proporcionado previamente. Además, el órgano de contratación queda obligado a la publicación del acto objeto de notificación el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación." Expuesto lo anterior, debemos analizar cómo ha efectuado el órgano de contratación el requerimiento de subsanación de la documentación prevista en el artículo 150.2 de la LCSP.

A estos efectos, existe constancia en el expediente de que el 19 de noviembre de 2021 la recurrente recibió un aviso de notificación a través de su correo electrónico y que ese mismo día tuvo acceso al mismo. Simultáneamente, el mismo día 19 de noviembre de 2021, el requerimiento fue publicado en la PLACSP. Así las cosas, de acuerdo con la Disposición adicional citada, el cómputo del plazo para subsanar la documentación comienza el día del envío del aviso de notificación, es decir, el 19 de noviembre de 2021. Por otro lado, en la notificación del requerimiento no se indica que el plazo para subsanar deba computarse en días naturales, por consiguiente, de acuerdo con lo señalado en el apartado 2, del citado artículo 30, de la LPACAP, su cómputo debe efectuarse en días hábiles. Asimismo, se indica en el requerimiento de subsanación que el plazo finaliza el 23 de noviembre de 2021 a las 14:00 horas. Esta previsión no es correcta ya que el plazo de tres días hábiles para subsanar la documentación finalizaría a las 24:00 horas del día 24, no a las 14:00 como se indica en el requerimiento de subsanación, pues el día debe computarse en su totalidad. Así las cosas, procede estimar la pretensión de anulación de la Resolución impugnada, con retroacción del procedimiento para la reapertura del plazo de 3 días para que la empresa recurrente suministre la documentación requerida.