Resolución 92/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Los motivos esgrimidos por la parte actora sobre el fondo del asunto pueden dividirse en dos grupos: el primero tiene que ver -propiamente- con la actuación de la Mesa por la que se excluye a la recurrente; y el segundo, con supuestas irregularidades apreciadas por ésta en la licitación que, en este momento procedimental, pone de manifiesto.

El punto de partida es, empero, idéntico para ambos grupos de motivos: lo constituye el carácter de lex contractus de los pliegos que rigen la licitación, que vinculan tras ser aceptados por todo licitador con la presentación de su oferta, así como a la Administración contratante (artículo 139.1 LCSP). Conforme a este precepto, nuestro ordenamiento no sólo establece la relación causa-efecto entre la presentación de las proposiciones y la aceptación incondicionada e íntegra de los pliegos, sino que además aquéllas hayan de ajustarse a éstos.

En el presente caso, se constata como en acto público la Mesa de contratación procedió a la apertura del Sobre "Dos" de los tres licitadores, encomendando al Servicio de Laboratorio del Hospital de Alcañiz emitir informe técnico.

En lo que respecta a la oferta de la recurrente, su contenido revela que las prestaciones reflejadas en la misma -como ya se ha expuesto- tanto por su objeto como por su destinatario, poco o nada tienen que ver con las previstas en la cláusula 2 del PPT. En cuanto al objeto, aquélla, como se viene señalando en el presente Acuerdo, alude a transporte de "lencería", "lencería y ropa limpia", "analíticas", "informes de pruebas especiales" y "documentación", pero también de "muestras de unidad móvil de mamas", "medicación", "aparataje diverso", "valija de los servicios centrales" y hasta de "leche materna". Respecto al destinatario, es el Hospital Ernest Lluch de Calatayud -entre otros- el principal centro sanitario donde la recurrente se ofrece para iniciar la prestación de sus servicios.

Así las cosas, resulta del todo evidente y palmario que la oferta de la recurrente -y hasta ella misma lo reconoce en su escrito de recurso- contiene un error (en realidad, más de uno) ante los cuales -a su juicio- debió ser requerida para subsanar.

Procede indicar a este respecto que la regla, en nuestro ordenamiento jurídico, es la subsanación de los defectos que se observen en la oferta en el artículo 9 de la LMMCSPA, que dispone -en su apartado 1 - que "(ú)nicamente podrá requerirse información a los candidatos o los licitadores tras la apertura de las ofertas, en el supuesto de que se solicite aclaración sobre una oferta o si hubiere que corregir manifiestos errores materiales en la redacción de la misma y siempre que se respete el principio de igualdad de trato". Y añade el apartado 2 de dicho precepto que "(e)n estos supuestos, la Mesa de contratación o el órgano de contratación podrá tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador, sin que tal contacto pueda entrañar, en ningún caso, una modificación de los términos de la oferta. En todo caso, deberá dejarse constancia documental de estas actuaciones".

Así las cosas, habida cuenta del calibre no ya del error -como sostiene la recurrente- sino del cúmulo de errores -según ha quedado patente- contenidos en su proposición, éstos en ningún caso pueden considerarse de carácter material ni, por ende, subsanables como a continuación se expone.

En efecto, sobre el error material la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 (rec. n 226/2009) resume así la doctrina jurisprudencial al respecto: "La jurisprudencia [recogida por sentencia de 5 de febrero de 2009 (casación 3454/2005), en su fundamento cuarto, con cita de otras precedentes] viene reiterando sobre tales rectificaciones lo siguiente, en palabras de la sentencia de 18 de junio de 2001 (casación 2947/1993). "(_) el error material o de hecho se caracteriza por ser ?ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación? (_), de manera que la aplicación del mecanismo previsto en el citado art. 105.2 de la Ley 30/1992 requiere qu4e concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) que se trate de ?simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos?; b) que el error ?se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte?; c) que ?el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables?; d) que ?no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos?; e) ?que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica)?; f) que ?no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión? que requiere un procedimiento específico previsto en los arts. 102 y ss. de la Ley 30/1992; g) finalmente, se viene exigiendo que se aplique con un hondo criterio restrictivo (_)? ?".

En paralelo al concepto de error material discurre la posibilidad de subsanación por parte del órgano de contratación; así, tal y como afirma el TACRC en su Resolución 747/2017, de 5 de septiembre "(e)ste Tribunal ha dictado numerosas Resoluciones (por todas, 136/2011, 164/2011, 219/2011, 244/2011, 151/2012, 156/2012, 242/2012, 82/2013) que, salvo en supuestos en que se hubiera cometido un flagrante error material en que la voluntad del licitador pudiera ser fácilmente integrada, presentada la oferta no cabe posibilidad de su modificación, no existiendo obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta.



Sobre la posibilidad de subsanación de la oferta técnica, este Tribunal viene admitiendo la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica, cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada, citando a estos efectos, la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta". De acuerdo con lo anterior, resulta posible solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación. Pues bien, trasladando esta doctrina al presente caso se concluye que no resulta procedente la subsanación; la presentación del pen drive vacío equivale a la falta de presentación de la oferta, existiendo una previsión expresa en el PCAP -al que se deben someter todos los licitadores- para que la oferta técnica se presente en soporte digital, de modo que el órgano de contratación debía proceder a la exclusión de este licitador. Que ello se debiese a un error involuntario del licitador no obsta a la evidencia de que no presentó la oferta, lo que tiene indudables consecuencias no solo en cuanto a las obligaciones que asume el contratante, sino en cuanto a la posibilidad de que el órgano competente no pudiera realizar la valoración técnica. En aplicación de la doctrina citada, una vez abiertas las demás ofertas, no resultaba procedente que el licitador variase el objeto de su oferta, debiendo pechar con las consecuencias de su falta de diligencia".

En aplicación de la doctrina citada, y frente a la posición de la recurrente, al carecer su oferta de datos que permitan dilucidar cuál fue la voluntad del licitador en su confección ni, mucho menos, cuáles habían de ser sus términos, no cabe calificar los errores habidos en ella como materiales pues su enmienda requeriría un juicio valorativo que, además de poder ser objeto de distintas interpretaciones, está vedado a la Mesa de contratación, en tanto que supondría una oportunidad para el licitador afectado de modificar su oferta -beneficiándose además de su propia negligencia- y, lo que es más grave, un claro quebrantamiento del principio de igualdad de trato a los licitadores, que de manera diligente confeccionaron su oferta con arreglo a lo establecido en los pliegos que rigen la licitación.

La recurrente, que al confeccionar su oferta no actuó con la diligencia debida (pues -tal y como se viene apuntando- del examen del expediente administrativo se constatan hasta, al menos, doce alusiones erróneas en el contenido del Sobre "Dos") pretende valerse del mecanismo de la subsanación de la oferta que prevé el ordenamiento jurídico para, de forma interesada, trasladar al órgano de contratación la responsabilidad de una actuación que exclusivamente le es achacable a ella y que supondría dar la oportunidad de poder confeccionar de nuevo la oferta a quien no respeta las más mínimas reglas en su confección, lo que sin duda atenta contra el principio de igualdad de trato exigible en toda contratación pública, ex artículo 1 de la LCSP.



Por tanto, la decisión de excluir la oferta de la recurrente resulta ajustada a Derecho y ello no le acarrea indefensión alguna por cuanto que ha podido conocer -y sobradamente- los motivos por los que su oferta ha sido rechazada y así reaccionar contra ese rechazo.

Tampoco obsta tal conclusión que el acto emanado de la Mesa de contratación se haya basado en un informe del Servicio de Laboratorio del Hospital de Alcañiz, cuando cabe tal posibilidad al amparo del artículo 150.1 de la LCSP, ni que no haya quedado acreditado que las prestaciones recogidas en la oferta excluida difieren radicalmente de las previstas en el PPT, antes al contrario, cuando -como sostiene el órgano de contratación- la desconexión entre la oferta y el objeto del contrato, según ya se ha expuesto, es más que patente con el consiguiente incumplimiento de dicho pliego por parte de aquélla, en clara y evidente contradicción del artículo 139.1 de la LCSP.

Procede, por tanto, rechazar la pretensión de la recurrente.



Los restantes motivos esgrimidos contra la exclusión responden a deficiencias observadas por la recurrente en la licitación; de una parte, la incorrecta publicación de la composición de la Mesa de contratación, al no identificar a sus miembros; de otra, el plazo de presentación de ofertas, que -a su juicio- vulnera el mínimo legal de quince días ex artículo 156.6 de la LCSP.

Este Tribunal desea poner de manifiesto, al hilo de lo ya expuesto a propósito del carácter de lex contractus de los pliegos, que éstos sólo pueden ser cuestionados en fase de valoración de ofertas cuando adolezcan de vicio de nulidad, extremo que no concurre en el presente caso cabe adelantar.

En efecto, los supuestos vicios invocados por la recurrente en este momento no constituyen causa de nulidad, dado que no se encuentran entre ninguno de los supuestos legales tipificados en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de tal manera que no pueden ser acogidos.

De una parte, en cuanto al motivo referente a la composición de la Mesa de contratación y su publicidad, procede traer a colación la Resolución 49/2017, de 20 de enero, del TACRC. Los términos de dicha Resolución -en lo que viene aquí al caso- son los siguientes: "(_) debemos partir del carácter excepcional que debe otorgarse a la impugnación extemporánea de los pliegos, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), tal y como se desprende del artículo 145.1 del TRLCSP (actualmente, 139.1 de la LCSP). "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".



Asimismo, debemos partir de que la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores (como la adjudicación) ha atendido hasta ahora a circunstancias objetivas, cual era el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho alegados, sin consideración alguna a las circunstancias subjetivas que fueran de observar. Sin embargo, en la ponderación de derechos e intereses que debe hacerse en este caso, -por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador-, ambos tipos de circunstancias, objetivas y subjetivas, han de ser tenidas en cuenta, ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe. Así se ha recogido en la STSJ de Madrid de 14 de mayo de 2015, rec. 301/2014, y sobre todo en la STSJ de Galicia de 17 de noviembre de 2016, rec. 4274/2015, en que, en el caso de una impugnación en todo análoga a la que nos ocupa, el Tribunal Superior razona que "La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora _ S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP (actualmente 50.1.a) y b) de la LCSP) y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento pero le podía resultar perjudicial. Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que _, S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación." Y ello responde a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como pone de manifiesto de modo inequívoco, por ejemplo, la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso 634/2002), que destaca de modo muy señalado que toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar "a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación". Asimismo, como hemos recordado, por ejemplo, en la Resolución 808/2016, la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C- 538/13) aborda, entre otras cuestiones, el plazo para impugnar las cláusulas contenidas en el pliego cuando los licitadores no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"".



Por tanto, consideramos que, frente al mero análisis objetivo de si el vicio del pliego alegado por el recurrente es constitutivo o no de nulidad de pleno derecho, debe analizarse también si se alega con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente; lo que daría prioridad, en la ponderación de derechos e intereses antes reseñada, al mantenimiento de la inatacabilidad del pliego; que no debe olvidarse debe constituir la regla general. En nuestro caso, si lo denunciado es la presuntamente defectuosa calificación del contrato -que en opinión de la recurrente debería haber dado lugar a mayor publicidad conforme al TRLCSP-, lo cierto es que tal pretendido defecto no ha perjudicado en ningún momento a la propia recurrente -pues obviamente conoció la existencia de la licitación, ya que concurrió a ella-; y, en todo caso, no necesitaba esperar a la adjudicación para constatar su existencia o conocer su alcance. Al no haber recurrido el pliego en tiempo y forma, y haber esperado a la finalización del proceso de selección contractual, es obvio que se reservaba la posibilidad de beneficiarse de los pliegos que ahora ataca, como eventual adjudicataria, y solo al no haber resultado así, pide su anulación; lo cual es flagrantemente contrario al "venire contra factum proprium" y al principio de buena fe, y no incurre en el supuesto excepcional al que se refiere la STJUE ya citada. Por ello, en nuestro caso, no es admisible hacer alegaciones que impliquen un recurso indirecto contra el pliego; de modo que la calificación contractual hecha en los pliegos del contrato -como de gestión de servicio público- deviene inatacable; con la consecuencia de que no estamos ante un contrato de aquellos que justifican la competencia de este Tribunal ex art. 40.1 del TRLCSP, y el recurso debe ser inadmitido".

De otra parte, en cuanto al motivo aducido por la recurrente respecto al defecto invocado en el plazo de presentación de ofertas, además de resultar aplicable la doctrina recién expuesta, ningún reproche merece tampoco como atinadamente sostiene el órgano de contratación y sorprendentemente ignora la recurrente, la tradicional regla en el ámbito de la contratación pública del cómputo por días naturales y no hábiles -ahora positivada en la vigente Disposición Adicional 12 de la LCSP- conduce a rechazar también este argumento, dado que -según se desprende del correspondiente anuncio de la misma- el plazo de que se dispuso para concurrir a la licitación fue de diecisiete días, naturales en buena lógica, es decir, por encima del mínimo legal de quince establecido en el artículo 156.6 de la LCSP.

En consecuencia, sendos motivos han de decaer igualmente.



A tenor de lo señalado en los Fundamentos de Derecho anteriores, el recurso especial no posee el mínimo rigor exigible y ha sido interpuesto con claro uso abusivo y desproporcionado de los medios que la ley pone a disposición de la recurrente, fuera de toda mesura, según la doctrina jurisprudencial del abuso de Derecho que se condensa en la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Civil- de fecha 1 de febrero de 2006 (rec. n 1820/2000).

Así resulta pertinente, a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso, pronunciarse sobre la posible imposición de la multa establecida en el artículo 58 de la LCSP. Efectivamente, el precepto citado establece: "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 30.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial".

Por su parte, el artículo 31.2 del RPERMC preceptúa: "Cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso acordará en la resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente en los términos previstos en el apartado 5 del artículo 47 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, justificando las causas que motivan la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía. La imposición de multas al recurrente solo procederá en el caso de que se hubieran desestimado totalmente las pretensiones formuladas en el escrito de recurso".

Este Tribunal ha establecido la doctrina (entre otros, el Acuerdo 27/2013, de 6 de junio), según la cual cabe apreciar que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso.

Pues bien, en el presente caso se estima que concurren las circunstancias previstas en los preceptos invocados, habida cuenta, por un lado, de la inconsistencia en los motivos de impugnación y en la argumentación ofrecida en el recurso y, por otro lado, como ya ha sido expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y siguientes a los que cabe remitirse, de la clara y patente utilización abusiva del derecho al recurso por parte de la recurrente, todo lo cual merece la declaración de la concurrencia de temeridad y mala fe en su conducta y la imposición, tal y como interesa el órgano de contratación en el informe al recurso, y a falta de valoración concreta de los daños que la suspensión de la adjudicación ha producido al interés público y a los demás licitadores, de la sanción prevista por el artículo 58 de la LCSP, en su grado mínimo, esto es, en mil euros.