Resolución 9/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Procede, pues, entrar a analizar la cuestión de fondo planteada en el recurso contra la adjudicación, en el que CARESTREAM solicita la anulación de la resolución impugnada con retroacción de las actuaciones al momento de apertura del sobre n 2, a fin de que se incluya la oferta de la recurrente y continúe el procedimiento con la completa valoración de las ofertas.

Como ya se ha manifestado, el recurso se interpone formalmente contra la adjudicación, si bien el acto impugnado sustantivamente es la exclusión. Así, en el acta de la sesión de la mesa de contratación de 21 de septiembre de 2018, se acordó la exclusión de la oferta de CARESTREAM en los lotes 1 y 2 porque "en la documentación presentada en el sobre 2, no aporta certificados de homologación o declaración de conformidad CE, siendo este un requisito de obligado cumplimiento tal y como se recoge en el PPT".

Frente a tal decisión de la mesa se alza la recurrente en su escrito, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. El pliego de prescripciones técnicas (PPT) no establece en qué sobre han de ser incluidos los certificados de homologación o la declaración de conformidad CE, sin que esta oscuridad o ambigüedad de los pliegos pueda perjudicar a los licitadores.

Al efecto, dichos certificados o declaración no forman parte de ningún criterio de adjudicación, refiriéndose a ellos los pliegos como documentación técnica que debe aportarse pero sin concretar en qué sobre. Esta oscuridad debe interpretarse a favor de los licitadores y no como lo ha hecho el Servicio Andaluz de Salud, que es quien ha propiciado la falta de claridad en los pliegos.

2. CARESTREAM aportó la documentación en cuestión en el sobre n 4, atendiendo a una interpretación racional de los pliegos y a un antecedente administrativo en una licitación similar con pliegos idénticos. Así pues, el Servicio Andaluz de Salud ha ido contra sus propios actos.

En tal sentido, la cláusula 6.4.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) dispone que "Se aportará "Declaración Responsable de la adecuación de los bienes objeto del suministro al cumplimiento de las disposiciones específicas en materia de seguridad y salud", según modelo Anexo VI al presente pliego" y el citado Anexo VI señala, entre otras cuestiones, que el licitador "asume el COMPROMISO de entregar junto al bien la documentación acreditativa exigida reglamentariamente como puede ser la declaración CE de conformidad, ficha de seguridad, manual de instrucciones, etc." .Por eso, acompañó al Anexo VI la declaración de conformidad ya que es donde literalmente se cita, incluyéndose todo ello en el sobre 4.

Asimismo, en una licitación anterior con idénticos pliegos promovida por el Servicio Andaluz de Salud (CC 1003/2018) también aportó la declaración de conformidad CE en el sobre 4, habiendo sido admitida su oferta por la mesa tras la apertura del sobre 2. Por tanto, apartarse ahora del precedente sin causa justificada supone una vulneración de los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe, interdicción de la arbitrariedad, objetividad, equidad y del principio de los actos propios.

3. Falta de motivación de la resolución impugnada al no haberse justificado por el Servicio Andaluz de Salud el cambio de criterio.

4. Carácter desproporcionado de la exclusión. En el hipotético caso de que el Servicio Andaluz de Salud tuviera razón al considerar que los certificados de homologación o la declaración de conformidad CE debieron incluirse en el sobre 2, no causa ningún perjuicio al interés general ni a los principios que rigen la contratación pública el hecho de que CARESTREAN aportara los certificados en el sobre 4 y no en el sobre 2.

Por tanto, la inclusión de documentación propia del sobre 2 (documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor) en el sobre 4 (documentación relativa a los criterios de evaluación automática) no puede tener como consecuencia la exclusión automática del procedimiento cuando aquella inclusión no tiene ninguna incidencia, pues no ha condicionado la valoración de las ofertas con arreglo a los criterios cuantificables mediante juicios de valor, ni ha quebrantado el principio de separación de la documentación relativa a unos y otros criterios.

Alega la recurrente que, muy al contrario, su actuación se ha caracterizado por la buena fe y la diligencia, no habiendo pretendido ocultar información técnica relevante al órgano de contratación. En consecuencia, la interpretación de los pliegos efectuada por la mesa ha sido excesivamente rigurosa, habida cuenta que aquellos no indican en ningún momento que la citada documentación haya de incluirse en el sobre 2, por lo que hubiera sido conveniente, al menos, que la mesa, antes de excluir, hubiera concedido un plazo de aclaraciones o para la aportación de la documentación precisa.

El informe al recurso del órgano de contratación se opone a los argumentos esgrimidos por CARESTREAM y sostiene que el marcado de conformidad CE es un requisito técnico de obligado cumplimiento, de modo que la valoración de la oferta y su continuidad en el proceso selectivo sin la comprobación de este presupuesto necesario podría dar lugar a que resultara adjudicataria una entidad que no lo tuviera, poniéndose en serio riesgo la salud pública.

El órgano de contratación sostiene, con base en los apartados 2 (normativa) y 3 (especificaciones técnicas) del PPT, que el marcado CE y la declaración CE de conformidad del equipo no son un requisito técnico valorable, sino de obligado cumplimiento y previo, por tanto, a la evaluación de las ofertas. Así pues, sería irresponsable que el comité evaluador valorase la oferta sin comprobar antes el cumplimiento de dicho requisito. Por lo demás, el sobre 4 solo tenía que contener la documentación relativa a los criterios de evaluación automática, es decir, al tiempo de garantía adicional, coste económico del mantenimiento anual, visita preventiva y vida útil del equipo.

Por último, se oponen a los argumentos de la recurrente las entidades SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U y GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., que han efectuado alegaciones al primer recurso contra la exclusión interpuesto por CARESTREAM.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que se ciñe a determinar si fue ajustada a derecho la exclusión de la oferta de CARESTRAM por no haber incluido en el sobre 2, documentación de carácter obligatorio conforme al PPT, a saber, la declaración CE de conformidad del equipo o aparato a adquirir.

Para resolver la cuestión, hemos de partir del contenido de los pliegos que rigen la contratación.

Al respecto, la documentación técnica de la licitación se distribuye, según señala la cláusula 6.4 del PCAP, en dos sobres: sobre 2 "documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación no automática" y sobre 4 "documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación automática".

No obstante, cuando el pliego se refiere en su apartado 6.4.2 a la "Documentación técnica" contiene una serie de previsiones sin mencionar en qué sobre (2 ó 4) deben incluirse. Esto es lo que ocurre cuando el citado apartado 6.4.2 se refiere a los documentos donde se reflejen las características técnicas de la oferta del licitador/a como catálogos o informe de productos y cuando establece "Se aportará Declaración Responsable de la adecuación de los bienes objeto del suministro al cumplimiento de las disposiciones específicas en materia de seguridad y salud, según modelo Anexo VI al presente pliego", puesto que tampoco menciona donde hay que incluir tal declaración responsable, cuyo modelo Anexo VI recoge precisamente "el COMPROMISO de entregar junto al bien la documentación acreditativa exigida reglamentariamente como puede ser la declaración CE de conformidad(_)."

Y aunque la lógica pudiera llevar a entender que esa documentación obligatoria ha de incluirse en el sobre 2 para evitar la valoración de una oferta sin comprobar antes que cumple determinados requisitos establecidos como mínimos obligatorios, no es posible colegir de la lectura del PCAP que ello deba ser necesariamente así.

Y a la misma conclusión se llega tras la lectura del PPT. Al respecto, su apartado 3.2 "Información y documentación obligatoria del equipo" establece, en lo que aquí interesa, que "Las empresas participantes en el procedimiento informarán (en el sobre de prescripciones técnicas) de las especificaciones de los equipos y los requerimientos externos necesarios para el correcto y seguro funcionamiento del sistema que se oferta (dimensiones, peso, consumos, condiciones ambientales, etc.). (_) Será obligatoria la presentación de la documentación del marcado CE de los equipos ofertados. Solo se admitirá una única declaración CE de Conformidad del equipo o aparato a adquirir, en la cual se reflejará claramente el modelo ofertado. No se admitirán declaraciones CE de Conformidad parciales de elementos que conforman el equipo o aparato a adquirir". Se observa, pues, que la expresión "sobre de especificaciones técnicas" es confusa, pues en ningún momento se identifica con el sobre 2 por mucho que quiera hacerse esta deducción en una interpretación sistemática del contenido de los pliegos.

Así, la presentación en el "sobre de especificaciones técnicas" de la documentación del marcado CE es una previsión del PPT (apartado 3.2) que resulta clara en cuanto a su carácter obligatorio, pero que es del todo vaga y ambigua respecto al sobre en que debe introducirse, toda vez que no existe ningún sobre conforme al PCAP (apartado 6.4) que se denomine de "especificaciones técnicas" y estando claro que no puede tratarse del sobre 3 "documentación económica: oferta económica", no se expresa con claridad que tenga que ser el sobre 2 -como sostiene el órgano de contratación-, puesto que el sobre 4 también se refiere a documentación técnica.

Llegados a este punto, procede efectuar una primera conclusión y es que la oscuridad o ambigüedad de los pliegos no puede perjudicar a los licitadores, debiendo evitarse exclusiones indeseadas con base en unos pliegos que adolecen de claridad y precisión y han podido llevar a la confusión padecida. Así lo viene reconociendo este Tribunal en sus resoluciones; por todas, la Resolución 128/2015, de 7 de abril, anuló el acuerdo de exclusión de una oferta señalando que "(_) las cláusulas de los pliegos deben ser claras y precisas y no deben generar confusión a los licitadores a la hora de formular sus ofertas. Si el cumplimiento de una cláusula por un licitador determina ineludiblemente el incumplimiento de otra, la solución no puede ser la que pretende el órgano de contratación, es decir, reducir las opciones que aquella cláusula ofrece a los licitadores para de este modo hacer compatible su contenido con otra cláusula del mismo pliego. Esta interpretación del pliego perjudica claramente a quien no ha causado la confusión en su redacción, es decir, a los licitadores, conculcando asimismo el principio de concurrencia consagrado en el artículo 1 del TRLCSP. De acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia -SSTS de 19 de marzo de 2001, de 8 de junio de 1984 y de 13 de mayo de 1982-, los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades y en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del código Civil sobre interpretación de los contratos, cuyo artículo 1288 preceptúa que "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad"".

Aparte de lo anterior, hemos de considerar, como reconoce el propio órgano de contratación, que la documentación cuya omisión en el sobre 2 ha originado la exclusión de la oferta de CARESTREAM no integraba la oferta, pues no era objeto de valoración con arreglo a ningún criterio de adjudicación. Así pues, siendo incuestionable la obligatoriedad de su aportación y el hecho mismo de su existencia antes del plazo de presentación de las ofertas, ningún inconveniente habría habido a que el órgano de contratación valorase la oferta sin perjuicio de verificar en un momento posterior la efectiva aportación de la declaración en otro sobre distinto, lo que le habría permitido constatar que dicha declaración estaba en el sobre 4 de la recurrente, según ella misma afirma.

Incluso podría haber requerido su aportación a la entidad licitadora con carácter previo a la valoración de su oferta, sin que ello hubiera supuesto modificación de la proposición inicial -ya que el documento no forma parte de la oferta-, ni vulneración del principio de igualdad de trato, siempre y cuando el citado documento fuese de fecha anterior a la de finalización del plazo de presentación de ofertas.

Por tanto, siendo indiscutible que el documento controvertido tenía que ser aportado y que su falta de presentación determinaba la exclusión por incumplimiento de un requisito mínimo obligatorio, lo que del todo resulta desproporcionado es el acuerdo de exclusión impugnado sin antes comprobar si el documento se había aportado en otro sobre distinto al 2 o sin solicitar información al licitador acerca del mismo. Existían, pues, otras soluciones menos drásticas que, siendo respetuosas con el principio de igualdad, podrían haber evitado el perjuicio irrogado al licitador afectado, máxime cuando, insistimos, los pliegos eran ambiguos en cuanto al sobre en que debía presentarse la declaración de conformidad CE.

Al respecto, este Tribunal ha invocado en sus resoluciones (v.g. Resolución 289/2016, de 11 de noviembre) la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08) conforme a la cual el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Asimismo, el principio resulta de alcance legal en el nuevo texto normativo, toda vez que el artículo 132 de la LCSP dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad"

Por último, respecto al precedente administrativo (CC 1003/2018) del que, según afirma la recurrente, se ha apartado el Servicio Andaluz de Salud sin causa justificada toda vez que en aquella licitación con idénticos pliegos se admitió su oferta pese a la inclusión de la declaración de conformidad CE en el sobre 4, hemos de señalar que, en efecto, de concurrir las mismas circunstancias en ambas licitaciones, la actuación de la mesa en la presente debería haberse motivado, conforme establece el artículo 35.1 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y ello, al suponer un cambio de criterio en perjuicio precisamente de los intereses del licitador afectado.

En cualquier caso, el Tribunal no estima necesario requerir al Servicio Andaluz de Salud, en fase de prueba, la aportación del expediente de contratación 1003/2018 para corroborar que la exclusión impugnada implica un cambio de criterio carente de motivación; y ello, porque con independencia de dicho precedente, el acuerdo de exclusión de la mesa debe ser anulado dada la ambigüedad de los pliegos y al ser desproporcionado.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto y anular la resolución de adjudicación impugnada con retroacción de las actuaciones al momento previo a la exclusión de la oferta recurrente, a fin de que la misma sea valorada con arreglo a los criterios de adjudicación, y ello sin perjuicio de verificar que la declaración objeto de controversia está efectivamente incluida en el sobre 4.

Asimismo, el hecho de que hayan sido valoradas las restantes ofertas no es óbice a que pueda ser evaluada la de la recurrente con pleno respeto a las garantías de imparcialidad y objetividad que presiden la normativa contractual (anteriormente, artículo 150 del TRLCSP y actualmente, artículo 146 de la LCSP), pues, respecto a la proposición de CARESTREAM, seguirá siendo posible valorar aquellos aspectos de la misma sujetos a criterios dependientes de un juicio de valor con carácter previo y antes de conocer aquellos aspectos cuantificables de modo automático o mediante fórmulas.