Resolución 9/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

La posibilidad de impugnar, con ocasión del recurso contra la exclusión o la adjudicación, un apartado de los Pliegos que no ha sido objeto de recurso según lo dispuesto en los artículos 40.2 a) y 44.2 c) del TRLCSP, figura generalmente conocida como "recurso indirecto", ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de este OARC / KEAO (ver, por todas, las resoluciones 41/2016 y 111/2016) y, en resumen, la posición que de ellos se deduce es la siguiente:

- La regla general es que los pliegos, que son susceptibles de una impugnación autónoma, pasan a ser firmes e inatacables por la vía del recurso especial una vez que éste no se ha interpuesto en plazo, de modo que sus prescripciones pasan a regir la licitación vinculando a los participantes en ella y al poder adjudicador, que no pueden desconocerlos. Esta doctrina ha sido confirmada por la jurisprudencia del TJUE (ver el apartado 51 de la sentencia "eVigilo", asunto C-538/13, EU:C:2015:166, de 12 de marzo de 2015, y todas las anteriores que en él se citan), que considera necesario, para garantizar la seguridad jurídica y el efecto útil de la Directiva 89/665, de recursos en materia de contratos públicos, la existencia de plazos de interposición preclusivos que impidan que los interesados puedan entorpecer o dilatar indebidamente los procedimientos de adjudicación alegando en cualquier momento vicios de legalidad de actuaciones anteriores, obligando así al poder adjudicador a iniciar de nuevo todo el procedimiento para corregir dichas infracciones.

- Lo anterior ha sido matizado por el propio TJUE a partir de la idea de que la eficacia de los recursos previstos en la Directiva 89/665 solo puede alcanzarse si los plazos para interponerlos se inician desde la fecha en que el demandante tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la infracción. Es por ello que las irregularidades de las bases de la licitación cuyo alcance perjudicial para el interesado únicamente se manifiesta con posterioridad, cuando el órgano de contratación explica los motivos de la adjudicación, pueden recurrirse en el plazo previsto para recurrir dicha adjudicación; ese es precisamente el caso de los criterios de adjudicación de un contrato que sean incomprensibles o faltos de claridad para un licitador razonablemente diligente e informado (ver la citada sentencia "eVigilo", en especial los apartados 27 y 48 a 58, en la que el criterio de adjudicación debatido era "compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador").

- Con base en lo anterior, este OARC/KEAO ha aceptado que, a propósito de la impugnación de la exclusión de un licitador o de la adjudicación del contrato se plantee un recurso indirecto contra los pliegos, limitándolo a los casos en los que la aplicación de una cláusula afectada de un vicio de nulidad de pleno derecho permite al órgano de contratación adjudicar el contrato o excluir a un licitador de modo arbitrario (ver, por ejemplo, la Resolución 129/2015 del OARC/KEAO).

El criterio de adjudicación impugnado (apartado 30.2 B de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP): "CRITERIO DE MEJORAS Se valorarán con un máximo 10 puntos las mejoras a aportar por los ofertantes, que redunden en un mayor y más eficiente funcionamiento de los sistemas objeto del presente pliego. Incluyendo las herramientas de gestión o propuestas que favorezcan una conducción y mantenimiento de las instalaciones orientados a una mayor eficiencia energética."

En relación con los criterios de adjudicación que valoran las mejoras ofrecidas por el licitador, el OARC / KEAO en su Resolución 97/2014 sostuvo que " (_) el artículo 147 TRLCSP establece la posibilidad de que el poder adjudicador acepte variantes o, como en el caso del criterio de adjudicación impugnado, mejoras. No obstante, dicho precepto exige que se cumplan ciertos requisitos. Entre ellos, y por lo que interesa al objeto de este recurso, el artículo 147.2 TRLCSP establece que, si se autoriza la presentación de mejoras, debe precisarse sobre qué elementos pueden versar y en qué condiciones pueden ofertarse. Este precepto no es sino una aplicación específica de otro principio más general, el que establece que los criterios de adjudicación no pueden tener un contenido tal que supongan, de hecho, el otorgamiento al poder adjudicador de una libertad incondicionada para adjudicar el contrato; dicho de otro modo, la descripción de un criterio de adjudicación no puede ser tan vaga o genérica que no vincule en nada al órgano que valora las ofertas." (ver, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 17/9/2002, asunto C-513/99, "Concordia Bus Finland", ECLI:EU:C:2002:495).

Contrastado lo anterior con el criterio debatido, este OARC / KEAO estima que decir que las mejoras admisibles son solo las que consigan "un mayor y más eficiente funcionamiento de los sistemas objeto del presente pliego", cuando el objeto del contrato es precisamente el mantenimiento y conducción de instalaciones, es una mera redundancia que no aporta ninguna concreción. Es cierto que hay una mención más específica a "las herramientas de gestión o propuestas que favorezcan una conducción y mantenimiento de las instalaciones orientados a una mayor eficiencia energética", pero es a título de ejemplo, como indica que esté encabezada por el término "incluyendo", y no implica que no vayan a aceptarse otras mejoras distintas, como lo demuestra la aplicación que el poder adjudicador ha hecho de este criterio; así, se observa que se han puntuado aspectos sin relación directa con la eficiencia energética, como son la descripción detallada de los tiempos de respuesta ante las contingencias o las actuaciones de análisis predictivo del mantenimiento. Consecuentemente, la configuración del criterio facilita que el poder adjudicador lo utilice para adjudicar el contrato de modo arbitrario, es decir, sin sujetarse a reglas preestablecidas claras que limiten su discrecionalidad, y ello porque tales reglas no existen, por lo que la retroacción de actuaciones, que es la solución adecuada para reconducir una valoración de ofertas que se ha apartado del fondo parcialmente reglado de los criterios de adjudicación, sería aquí del todo inútil, pues la nueva adjudicación sería igualmente arbitraria e impugnable porque también estaría basada en la libre voluntad del órgano de contratación sin sujeción alguna a un verdadero criterio de adjudicación. Esta configuración, y su consecuencia de posibilitar la arbitrariedad, son contrarias al principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) y supone un vicio de nulidad de pleno derecho (artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Por otro lado, la equívoca redacción del criterio ha impedido que el recurrente conociera su alcance perjudicial para sus intereses en el plazo previsto para impugnar los pliegos, siendo de aplicación la doctrina expuesta en el Fundamento jurídico anterior, pues solo a propósito de la adjudicación ha podido determinarse dicho alcance.

Todo ello conlleva la cancelación de la licitación para que, en su caso, se ponga en marcha un nuevo procedimiento de licitación.