Resolución 909/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Dicho lo anterior, procede a entrar en el análisis del motivo de recurso planteado por la Recurrente y lo manifestado (que no alegado, de contrario, en tanto que se limita a aseverar que desconocía que lo que argumenta la Recurrente, es así) por parte del Órgano de Contratación.

En síntesis, como se ha expresado, hay que partir de que el Contrato se divide en 2 lotes, versando el Lote 1 sobre "pruebas rápidas" y el Lote 2 sobre "estudios parasitológicos", quedando incluidos en dicho Lote 2 dos productos diferentes, (i) filtro para la recogida de muestras para detección de parásitos en heces y (ii) test de Graham (portaobjetos con cinta adhesiva transparente con instrucciones para el paciente), tal y como queda reflejado en el PPT, pudiendo los licitadores que acudan al procedimiento de contratación presentar oferta a uno o a los dos lotes, debiendo, sin embargo, presentar oferta a todos los productos incluidos en cada lote.

Sobre la configuración del Lote 2, relativo a los "estudios parasitológicos" (llamado Lote 11 en el PPT) agrupa los siguientes dos productos, uno de ellos, la prueba de Graham.

En el caso del equipo de recogida y sistema de filtración-concentración de heces, se trata de un equipo que puede considerarse estándar y que no exige características especiales. Sin embargo, respecto a la denominada prueba de Graham, se trata de un producto exclusivo, desarrollado por la empresa DURVIZ, S.L. que ha patentado y tiene derechos en exclusiva respecto a la citada prueba de Graham. Este dispositivo permite la toma de muestras del paciente utilizando un sistema de recogida exclusivo del producto fabricado por DURVIZ, S.L., y que por tanto no puede ser ofrecido por ningún otro licitador. Dado que los licitadores que pretendan presentar oferta al Lote 2 han de presentar oferta necesariamente para los dos productos, el hecho de que se exija presentar oferta en relación con los bienes de equipos necesarios para la prueba de Graham, impide a la Recurrente presentar oferta, ya que la patente de aquel test pertenece a una empresa distinta, DURVIZ.

Por tanto, cabe concluir que el lote agrupa dos productos, siendo uno de ellos exclusivo de una única empresa, supone una agrupación de productos o bienes de equipos en el mismo lote que implica la vulneración de los principios de concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, al reducir las posibilidades de adjudicación a un único licitador (recuérdese, que nos encontramos ante un procedimiento abierto para suministro de bienes de equipo), esto es, DURVIZ, dado que sería la única empresa que podría ofertar todos los productos.

Al respecto, hay que recordar la literalidad del artículo 99.3 LCSP cuando dispone que "siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente".


Como bien indica la Recurrente, el artículo 99 de la LCSP permite de forma excepcional la no división en lotes de un contrato, o en su caso, como es el analizado, la agrupación de diferentes productos en un único lote (i.e Lote 2) en determinados supuestos que deberán quedar debidamente justificados en el expediente.

Como se transcribe ut supra, (i) el primer supuesto es que la división en lotes conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia, y (ii) el segundo que la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes.
En ambos casos se requiere que en el expediente se justifique la necesidad de la no división. Como se observa del expediente, y así lo alega la Recurrente y no lo contradice el Órgano de Contratación, no existe justificación al respecto.
Es más, en el informe emitido por el Órgano de Contratación se expresa una excusa en tanto del desconocimiento de lo alegado por la Recurrente, lo que cabría llevar a un reconocimiento tácito de lo alegado, cuando informa que "el material necesario para la realización de las pruebas del lote 2 "estudios parasitológicos", se informa de que la agrupación de los elementos que componen el lote se realizó por la relación diagnóstica de ambos productos, ya que tanto el sistema de filtración de heces como el test de Graham son dispositivos que se emplean para el diagnóstico parasitológico, de ahí que se agruparan bajo un mismo lote.

Manifestar que se desconocía que el material necesario para realizar el test de Graham (tres portaobjetos con una cinta de celo transparente y unas instrucciones) fuera exclusivo por patente de una única empresa, y que esta circunstancia impida que otras empresas puedan distribuir dicho material". Con base en todo lo anterior, no cabe sino concluir respecto de la agrupación de productos en el lote 2, que nos encontramos ante productos cuya inclusión en el mismo lote puede llevar a una restricción de la concurrencia, puesto que uno de ellos se encuentra protegido por patente y acoger las alegaciones del recurrente de que son productos que se utilizan para detectar diferentes parásitos, con finalidad diferente y que en modo alguno han de ser suministrados por un mismo licitador, por lo que su suministro por licitadores diferentes no supondría en modo alguno un riesgo para la correcta ejecución del contrato.

Procede estimar el motivo de recurso y anular la división del contrato en el lote n 2, cuya configuración incluye la agrupación de dos productos susceptible de limitar la concurrencia.