Resolución 907/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Impugna la recurrente la decisión adoptada por el órgano de contratación por la que, en aplicación del artículo 152.3 LCSP, acuerda no adjudicar el contrato y archivar el expediente de contratación referido al Lote n 1. La decisión adoptada se corresponde con la figura de la llamada renuncia, estableciendo al respecto la LCSP: "1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el --Diario Oficial de la Unión Europea--. 2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización.
En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común. 3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión. 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación. 5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración.
En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación." La renuncia como tal viene regulada en el párrafo tercero del artículo y sobre su aplicación este Tribunal, en Resolución N 1407/2020, de 30 de diciembre de 2020, señalaba: "El precepto recoge dos instituciones distintas, la renuncia y el desistimiento, como hemos manifestado en reiteradas ocasiones por este Tribunal. La renuncia, a diferencia del desistimiento, supone un cambio en la voluntad de la Administración de contratar la prestación, por razones de interés público y, por ello, es un acto de contenido discrecional. Ha de ser acordado -al igual que el desistimiento- antes de la formalización del contrato, para evitar lesionar derechos y no meras expectativas, y precisamente por su carácter discrecional el artículo 152.3 de la LCSP introduce como cautela, para evitar fraudes en el procedimiento de adjudicación, la prohibición al órgano de contratación de promover una nueva licitación del objeto del contrato en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. Por el contrario, el desistimiento tiene un contenido por completo diferente, a diferencia de la renuncia no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad.
En relación con el desistimiento este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 de abril) que: "se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa, y que se produzca antes de la formalización del contrato". En idénticos términos se pronuncian las Resoluciones de este Tribunal 1229/2020, 97/2019 y 697/2018. En la Resolución 501/2020, de 2 de abril, decíamos que la renuncia a la adjudicación del contrato se acuerda en el ejercicio de una potestad discrecional y esto, por tanto, limita las facultades de revisión del Tribunal, y se compilaba la doctrina dictada al respecto. En esta misma resolución, con cita a la Resolución 507/2016, de 24 de junio, decíamos: "b) En el caso de la renuncia, por el contrario, basta con que se justifique en el expediente la concurrencia de una causa de interés público que determine la renuncia. En este sentido, se ha señalado que si el órgano de contratación es libre de iniciar o no el procedimiento de contratación, esta libertad alcanza asimismo a la posibilidad de renunciar a la celebración de un contrato encontrándose en curso un procedimiento de contratación, siempre que existan razones de interés público para ello, como no puede ser de otro modo, puesto que ningún ente del sector público puede verse constreñido a celebrar un contrato si existen razones justificadas para estimar improcedente dicha contratación.
Ahora bien, ello siempre con el límite de que en ningún caso la discrecionalidad puede encubrir una decisión arbitraria, debiendo siempre estar dirigida la actuación administrativa a la satisfacción del superior interés general (resolución n 731/2014). c) Para que proceda válidamente la renuncia es necesario por ello que se den tres requisitos: i) que la renuncia se acordada por el órgano de contratación antes de la adjudicación del contrato; ii) que concurra una causa de interés público y iii) que la resolución sea motivada y que las razones se encuentren justificadas en el expediente". Y sobre la invocación de un interés público como segundo requisito para la aplicación de la renuncia, citábamos en la Resolución de 30 de diciembre de 2020 la Resolución 400/2017, en la que se dice que dicho poder discrecional no requiere para su ejercicio circunstancias graves o excepcionales: "La renuncia a adjudicar no está condicionada a que existan circunstancias graves o excepcionales, de igual manera que los particulares pueden no llegar a celebrar un contrato pese a que las negociaciones para su conclusión estuvieran muy avanzadas, lo mismo sucede con los poderes adjudicadores si consideran que su celebración puede suponer un riesgo para los intereses público de los que son garantes" Y, finalmente, en las Resoluciones 189/2017 o 1120/2015 se recuerda, sin embargo, en el límite opuesto a dicha decisión discrecional, que no cabe una invocación genérica al interés público: "No motiva suficientemente la renuncia una invocación genérica del interés público - como la --necesidad de estudiar con mayor profundidad el sistema de gestión del servicio--, o la de --analizar con más detalle el contenido de los pliegos contractuales---, sin especificar por qué se da tal necesidad: la ausencia de un razonamiento que justifique la decisión adoptada, en aras a ese interés público invocado de forma abstracta, no puede justificar la renuncia al contrato so pena de incurrir en arbitrariedad".
Examinado el expediente obra en el mismo informe de 18 de febrero de 2021, elaborado por el Director General de Planificación, Ordenación y Centros, en el que justifica el por qué se propone la renuncia a la adjudicación del lote 1 y el archivo del expediente. Se dice en el informe: "Se pueden clasificar las mascarillas en tres categorías: - Las higiénicas: el término que usamos para referirnos a todas estas máscaras de tela, caseras o no, que no tienen homologación sanitaria y que, básicamente, cubren la nariz y la boca con materiales no aptos para uso profesional. - Las quirúrgicas: es decir las máscaras de tela o papel (liso o plisado) que se usaban tradicionalmente en el ámbito hospitalario, bloquean al menos 95% de las partículas de más de 3 micrómetros. Es cierto que, al no ser herméticas, funcionan mejor para no contagiar que para no ser contagiado; pero, en todo caso, su seguridad es mucho más alta que las de las higiénicas. - Las FFP2: Este tipo de mascarillas suman un mejor filtrado (alrededor del 95% de las partículas más grandes de 0,6 micrómetros) con una forma y unos ajustes que aíslan las vías respiratorias mucho mejor que las anteriores. En el momento del inicio del contrato las mascarillas higiénicas reutilizables eran una buena opción, tanto en nivel de protección sanitaria, como nivel de sostenibilidad ecológica. En la actualidad han surgido opiniones científicas relativas a la escasa fiabilidad de las mascarillas de tela reutilizables. Algunos países están limitando el uso de las mascarillas higiénicas reutilizables. Austria obliga al uso de las FFP2 a los medios de transporte público y a los comercios desde día 26 de diciembre de 2020. Alemania estipuló el día 20 de enero como mascarillas válidas al transporte, edificios públicos y a los comercios las quirúrgicas y las FFP2. Las orientaciones del ministerio de salud de Francia también aconsejan las quirúrgicas y las FFP2. Otro factor a tener en cuenta es la presencia de variaciones o cepas de la COVID-19, la británica, la sudafricana y la brasileña. La variante británica se está expandiendo de manera exponencial y actualmente ya tiene una presencia de un 40% de los contagios en las Islas Baleares. Esto ha provocado un debate a nivel nacional sobre la protección y la fiabilidad de las mencionadas mascarillas. Además, tanto los centros como los sindicatos reclaman la obligatoriedad de las mascarillas FFP2. Ante la posibilidad que a nivel nacional se actualice la normativa vigente, con la opción de limitar o, incluso, prohibir el uso de las mascarillas reutilizables, y para dar respuesta en los centros con una mayor protección con otros tipos de mascarillas, se entiende que es necesario no seguir con el procedimiento de contratación y, por lo tanto, no adjudicar el lote 1, mascarillas higiénicas reutilizables, del contrato principal, CONTR 2020/13082, de equipamiento de protección y solución hidroalcohólica para los trabajadores de los centros educativos de las Illes Balears, ya que podría causar un grave perjuicio económico a la Administración seguir con su adjudicación". Frente al informe opone la recurrente las recomendaciones que, sobre el uso de mascarillas, se hicieron por el Ministerio de Sanidad el 10 de junio de 2020, y se hace eco de unas manifestaciones realizadas por el Ministro de Consumo, cuya fuente de conocimiento o fecha no se nos es indicada. Tal documento no desvirtúa la motivación del informe de 18 de febrero de 2021, recogida por otro lado en la resolución de no adjudicación del día 19, ni demuestra que la decisión adoptada sea irracional o arbitraria, únicos supuestos en los que este Tribunal podría acordar su anulación. Tampoco lo hace las manifestaciones que se atribuyen al Ministro de Consumo. Y ello porque, la recomendación de 10 de junio de 2020 viene referida a una situación epidemiológica diferente a la que alude el informe de 2021, siendo un hecho notorio, que no necesita prueba para ser tenido por cierto, la existencia de variantes del virus SARS-COV-2 más contagiosas que la cepa original y su expansión por el territorio nacional.
La recomendación que se cita ni contempla el nuevo escenario, ni mucho menos invalida el criterio de prudencia que esgrime el órgano de contratación de cara a que es probable que se dicten nuevas instrucciones en un futuro próximo, de tal forma que el interés público cuya realización debe perseguir el contrato de suministro, no se vea satisfecho. Tampoco puede ni debe descartarse que sea la propia Comunidad Autónoma de las Illes Balears la que, en el ejercicio de las competencias que le son propias, dicte sus propias instrucciones exigiendo el uso de mascarillas de mayor protección, como las FFP2, para su empleo por la comunidad educativa en los centros escolares, o incluso en interiores con carácter general para toda la ciudadanía de las Islas. En este escenario, la ejecución del suministro al que se refiere el Lote n 1 carecería de sentido. Finalmente, ningún efecto puede darse a las manifestaciones que se atribuyen al Ministro de Consumo, de las cuales, como se ha dicho, se desconoce su fuente de conocimiento y la fecha en la que se realizaron. Todo ello sin olvidar que el departamento ministerial del que es titular carece de competencias administrativas en el ámbito de la salud y el educativo con carácter general. En definitiva, el recurso no demuestra ni la irracionalidad, ni la arbitrariedad de la decisión adoptada, y con el expediente queda acreditado que se ha ejercitado la potestad discrecional de forma motivada, justificando la decisión adoptada en aras del interés público, con sujeción a los requisitos que impone el artículo 152.3 LCSP.