Resolución 904/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Por lo que respecta a la exclusión del vidrio como acondicionamiento del producto objeto de licitación en el PPT, forma parte del ámbito de discrecionalidad técnica del que disponen los órganos de contratación -Resolución 620/2016, de este Tribunal, con cita de la Resolución 184/2016- que la determinación de los requisitos técnicos exigibles en la licitación corresponde al órgano de contratación, que dispone al efecto de un amplio margen de discrecionalidad, con los límites previsto en el artículo 117 TRLCSP.

La mencionada resolución afirma que: -- "Este Tribunal ha desarrollado en varias resoluciones una extensa doctrina sobre el alcance del citado artículo 117.8 del TRLCSP, doctrina que se puede resumir en los siguientes puntos:

1.- La determinación de los requisitos técnicos exigibles en la licitación corresponde al órgano de contratación, que dispone al efecto de un amplio margen de discrecionalidad.

En la Resolución 991/2015, de 23 de octubre, el Tribunal declaró lo siguiente: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.

Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución no 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida"." En el mismo sentido se expresa la Resolución 363/2014, de 9 de mayo, con cita de la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid no 62/2011, de 28 de septiembre.

En fin, en este punto "debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP." (Resolución 250/2015, de 23 de marzo).

2.- La discrecionalidad que asiste al órgano de contratación al establecer los requisitos técnicos exigibles en la contratación tiene como límite el respeto al principio de concurrencia, finalidad a la que responde el artículo 117.8 del TRLCSP.

De acuerdo con este precepto, "las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción" (Resolución 824/2015, de 18 de septiembre).

También ha destacado el Tribunal en anteriores ocasiones la finalidad que persigue el artículo 117.8 del TRLCSP, que es la de evitar restricciones injustificadas de la concurrencia. En la Resolución 824/2015, de 18 de septiembre, con cita de la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, (y de la Resoluciones 672/2015, 102/2012 y 17/2012), señaló este Tribunal que "la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores."

En definitiva, cabe apreciar vulneración del artículo 117.8 del TRLCSP cuando se falsea la competencia al implicar el Pliego que los bienes o servicios objeto de contratación sólo pueden ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre)."

Trasladándonos a nuestro caso, aunque no se haga referencia a una marca o fabricante concreto, no cabe sino concluir que el PCAP limita la participación a un único licitador por el tipo de producto y modo de producción, lo que da lugar a infringir el artículo 117.8 TRLCSP. Y es que, tratándose del mismo principio activo, destinado a la misma finalidad, se reduce la licitación al suministro de "cápsulas", sin añadir un producto "equivalente", que sería igualmente hábil para la satisfacción de la necesidad de la Administración.

La forma en que se han redactado los pliegos no se compadece con los principios recogidos en el mismo artículo 117 del TRLCSP, apartado 2, según el cual: "2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia."

Por último, tanto el recurrente como la Administración citan como ejemplo la Resolución 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, cada uno en un sentido diferente. Dicha Resolución se pronuncia así: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, que viene determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación o formato que libremente ha elegido cada productor, sino que puede exigir una determinada, ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto."

Pues bien, en el presente caso es evidente que se limita la concurrencia a un único licitador, así como que el licitador recurrente no puede ajustarse al pliego modificando su producción, pues ello implica a nuestro juicio, cambiar por entero el producto, que por sus características, suponemos ha debido conllevar un importante desarrollo técnico; exactamente igual que el de la competencia. Por tanto, sólo cabría admitir la postura de la Administración en el caso de que se justificara inexcusablemente que las cápsulas y no los comprimidos son necesarios para la satisfacción del suministro a proporcionar, lo cual ya hemos rechazado. --

Pues bien, este Tribunal entiende que la conclusión a la que llega la citada resolución no puede aplicarse al caso. No se trata de que se opte por un determinado acondicionamiento del producto, o mejor, que se excluya el vidrio, por razones no justificadas. El órgano de contratación ha justificado, como se ha expuesto en el fundamento anterior, las razones por las que considera que el acondicionamiento primario del producto deberá ser distinto del vidrio e inerte con el medicamento para impedir su degradación, en beneficio de la correcta utilización del producto y por ello del paciente. La presentación del producto por lo tanto, no es, como en el caso de la resolución citada como precedente, algo completamente secundario. A mayor abundamiento, la empresa recurrente no llega a afirmar que el acondicionamiento en un material distinto al vidrio sea privativo de una sola empresa suministradora. Por lo tanto, el Tribunal estima que la redacción del PPT entra dentro del legítimo ámbito de discrecionalidad técnica reconocido por las resoluciones antes citadas y que este motivo debe ser desestimado.

En cuanto al segundo motivo de impugnación relativo a la relevancia de la puntuación que en el PCAP se asigna a la formulación del producto, atribuyendo 10 puntos a la formulación húmeda y 0 puntos a la formulación no húmeda, este Tribunal considera, en primer lugar, que no es una previsión que debiera incluirse en el PPT.

La empresa recurrente cita la Resolución 229/2012, de 23 de octubre, de este Tribunal en la que se afirma: -- Del precepto ahora transcrito se desprende la posibilidad de que puedan ser considerados como criterios de adjudicación las características funcionales y técnicas del objeto de un contrato, siendo posible que puedan ser estipulados como criterios de adjudicación tanto una sola de estas características funcionales, como una pluralidad de ellas, debiendo a este respecto señalarse que este Tribunal a lo largo de esta resolución ha indicado la posibilidad de que determinados elementos técnicos de los helicópteros que no pueden ser tenidos en cuenta como un requisito técnico imprescindible, sí puedan serlo como criterios de adjudicación.

En el supuesto que nos ocupa, la consideración del tren de aterrizaje de patines como criterio de adjudicación, queda suficientemente justificada por la naturaleza de las funciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado a los que van a ir destinados los helicópteros, en las que la realización de actividades de alto riesgo, y en muchas ocasiones de salvamento humano, hacen que sea un criterio a valorar de forma importante la facilidad con que el aterrizaje se va a realizar en lugares y superficies muy difíciles y adversas, considerando el poder adjudicador que se efectúa mejor con el tren de aterrizaje de patines, tal y como ha quedado expuesto en el informe de 13 de septiembre de 2012.

Esto, no obstante, este Tribunal considera que la valoración que se atribuye a este criterio, concretamente quince puntos sobre un total de cien como máximo, no está suficientemente justificada, ni es por supuesto tampoco ponderada, porque si bien, tal y como se acaba de exponer y se comprende por este Tribunal, si puede ser un elemento técnico muy relevante en un helicóptero, la puntuación que se le atribuye hace que resulte difícil que uno que no tenga este sistema de aterrizaje pueda resultar adjudicatario del contrato, de modo que dejaría de ser un criterio de adjudicación para convertirse en una verdadera prescripción técnica. --

Pues bien, es cierto que la puntuación otorgada a la formulación húmeda -10 puntos- frente a la formulación no húmeda -0 puntos-, es relevante, dentro del peso de la oferta técnica -40 puntos-, aunque no tanto si se contempla con los 60 puntos que se atribuyen a la oferta económica. Por ello, debe analizarse su razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de discrecionalidad técnica que, también en este caso, debe reconocerse al órgano de contratación.

Sobre esta cuestión el órgano de contratación considera, frente a lo que se expone en el recurso, que la inclusión de la formulación húmeda como criterio de adjudicación y no como prescripción técnica favorece la competencia y lo hace con los siguientes razonamientos: En el PPT se prevé que existen dos soluciones que se pueden emplear para la protección del Sevoflurano: por una parte, "la adicción de agua en su composición comercializando la presentación como formulación húmeda". Por otra, "la utilización de un vial/frasco distinto al vidrio para su acondicionamiento primario, inerte con el sevoflurano y que lo protegiese de la exposición a la luz". Sigue afirmando el informe que "es mucho menos costoso para cualquier empresa cambiar el envase de su producto que cambiar su composición. De ahí que el acondicionamiento primario se considere como una característica mínima exigible a todas las empresas que quieran presentar su oferta, y la formulación farmacéutica como algo valorable y a tener muy en cuenta en la adjudicación por estar íntimamente ligado con la calidad del producto y que por lo tanto se cumple estrictamente con lo dispuesto en el artículo 150 del TRLCSP en relación con los criterios de valoración de las ofertas."

Pues bien, este Tribunal considera que el criterio expuesto es razonable, puesto que, de incluirse la formulación húmeda en el PPT sería esta la única formulación posible, lo que impediría a las empresas que no la dispusieran de presentarse a esta licitación.

Por ello, se estima que la no inclusión de la formulación húmeda como obligatoria en el PPT no resulta contraria a la Ley. Por otra parte, este tipo de formulación no es privativo de una sola empresa. En el informe del órgano de contratación se aporta información de que existen cuatro laboratorios que la ofrecen -página 7 del informe-, con información obtenida de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, sin que se haya alegado lo contrario por la empresa recurrente.

Queda por analizar finalmente la proporcionalidad de la atribución de 10 puntos a la formulación húmeda frente a los 0 puntos que se adjudican a la formulación que no reúna estas características. La diferencia de ponderación es ciertamente elevada, sin llegar a ser determinante para la adjudicación del contrato. El órgano de contratación, en su informe, la justifica en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, que concluyen que, según la literatura científica "la formulación húmeda y un acondicionamiento distinto del vidrio demostraron una menor degradación de este producto, una menor producción de sustancias tóxicas y una mayor seguridad para el paciente". Este Tribunal no puede obviamente valorar técnicamente estas afirmaciones pero sí que aprecia que las razones esgrimidas no son en ningún caso arbitrarias sino que se apoyan en argumentos científicos. La propia empresa recurrente afirma que la formulación húmeda puede ser "una característica técnica relevante". El órgano de contratación afirma que con esta formulación quedan mejor garantizadas las cualidades del producto y la seguridad del paciente. En suministros de este tipo de sustancias que afectan a la salud de las personas, esta consideración es particularmente importante. En consecuencia también este motivo debe ser desestimado.