Resolución 90/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

En síntesis, la recurrente plantea que los pliegos y el anuncio de licitación deben anularse por colisionar con el Acuerdo regulador de Condiciones de Trabajo (Decreto 106/2008) en el que figura un compromiso de no externalización adquirido por el poder adjudicador.
Además, se considera que no está debidamente justificada la necesidad de la externalización habida cuenta de que Osakidetza dispone de personal propio capacitado para gestionar las labores especificadas en los pliegos o, en su caso, puede incorporarlo a su plantilla.

Particularmente relevante para el objeto del recurso es la "Memoria de cumplimiento de condiciones previas para la celebración de contratos de servicios según acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de abril de 2014, por el que se aprueban Instrucciones sobre buenas prácticas en la contratación de servicios", cuyo contenido es el siguiente:

La actividad que se pretende contratar es necesaria para la prestación de un servicio que es competencia de la Dirección General.

Dicha actividad está incluida entre los servicios que pueden ser contratados, conforme a la Instrucción sexta, y su objeto no contiene prestaciones que con arreglo a la Instrucción quinta deben ser satisfechas con medios propios.

Se trata de un servicio existente en área de salud de Bizkaia de Osakidetza que ya venía siendo contratado externamente como servicio auxiliar o complementario necesario, en todo caso, para la adecuada prestación del servicio esencial de Osakidetza (servicio sanitario), no tratándose en ningún caso de una actividad nueva que no estuviera ya implantada en Osakidetza, o de una actividad que estando implantada no estuviera contratada.

Su prestación no puede ser asumida con los recursos humanos y técnicos de que dispone Osakidetza en el área de salud de Bizkaia, siendo asimismo un inconveniente o imposible su reorganización.

Los documentos elaborados en la fase de preparación incorporan las debidas garantías para dar cumplimiento a la Instrucción octava, sobre las buenas prácticas en la celebración de contratos de servicios a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores.


A la vista de lo anterior, de las alegaciones de los interesados y del resto de la documentación que consta en el expediente, se exponen las apreciaciones de este Órgano sobre la viabilidad de la pretensión, las cuales llevan a la estimación parcial del recurso por las siguientes razones, muy similares a las que ya fundamentaron las Resoluciones 35 y 207/2022 del OARC / KEAO:

1) El examen del recurso debe partir de lo dispuesto en la STSJPV 203/2018, invocada por el recurrente y dictada en relación con las Resoluciones 24, 29 y 45/2017 de este OARC / KEAO, que estimaban los recursos especiales contra los pliegos rectores de los contratos relativos a la "Gestión del servicio de alimentación, cafetería, vending del Hospital de Urduliz", al "Servicio de lavado, planchado, costura y suministro de ropa no quirúrgica, quirúrgica y lavado y suministro de zuecos quirúrgicos del Hospital de Urduliz" y del "Servicio de Limpieza de centros de la OSI Uribe". En dicha sentencia se manifiesta lo siguiente en relación con la exigencia de que en la fase preparatoria del expediente de contratación se justifique la necesidad del contrato:

Situados en la primera fase del expediente de contratación, la preparatoria, en la que se sientan las bases del contrato y concluye con un acto de aprobación, dando paso a la segunda fase, de selección y adjudicación del contrato, el mentado artículo 109 regula el inicio y contenido del expediente, disponiendo en su apartado 1 que "La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley". Con arreglo a este último precepto "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación". Si acudimos al expediente administrativo y su ampliación, se observa que en cada uno de los tres expedientes de contratación se incorpora la correspondiente "memoria"; todas ellas, previa determinación del tipo de procedimiento (abierto), el plazo de duración y los criterios de valoración de las ofertas, incluyen, en lo que ahora interesa, un mismo párrafo del siguiente tenor: "El servicio objeto de contratación se considera necesario para la prestación de asistencia sanitaria en esta organización de servicios. No disponiendo de medios materiales, ni humanos necesarios para llevar a cabo dicho servicio. Teniendo en cuenta que dicho servicio no forma parte de la actividad principal de nuestra organización y dado que existen en el mercado empresas en la que esta actividad constituye su competencia básica, con inversiones, experiencia y habilidades organizativas que les permiten realizar más eficientemente este servicio, se considera idónea la contratación externa". Explicación que se revela a todas luces insuficiente para cumplir con el deber de motivación que imponen los preceptos transcritos, hasta el punto de que, por su generalidad y abstracción, sirve para justificar la provisión externa de cualesquiera de los servicios que se presten en sus centros, dejando a salvo la actividad estrictamente sanitaria; no controvertido que los servicios objeto de contratación son necesarios para el cumplimiento y realización de los fines propios y estratégicos de Osakidetza, como afirma su defensa, viene obligado el ente público a motivar la necesidad de externalización de esos servicios auxiliares o complementarios, aún con mayor rigor, si cabe, cuando ha asumido un claro compromiso de prestarlos a través de medios propios, y según sostienen los sindicatos recurrentes, cuenta con personal para llevarlos a cabo.

2) Las disposiciones citadas en esta sentencia, si bien se refieren al derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), permanecen redactadas en lo sustancial de igual forma en la vigente LCSP.

Así, el artículo 116.1 de la LCSP, en igual sentido que el artículo 109.1 del TRLCSP, dispone que "La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante", mientras que el artículo 28.1 de la LCSP, al igual que el artículo 22 del TRLCSP, dispone que Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.
A estas disposiciones se ha de sumar que, en el caso de los contratos de servicios, el artículo 30.3 LCSP establece que la prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración con sus propios medios, y que se podrá contratar cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente (sobre el alcance de este requisito, ver la sentencia del Tribunal Supremo de 3/11/2011, ECLI:ES:TS:2011:7996, en adelante, "STS de 3/11/2011").

Asimismo, el artículo 116.4.f) de la LCSP exige que en la fase preparatoria de los contratos de servicios se incluya un informe que justifique adecuadamente la insuficiencia de medios que determina la necesidad de acudir a la contratación externa.

3) De lo expresado en los números 1) y 2) anteriores se desprende que el contenido de la memoria no satisface los citados requisitos de justificación. El documento se extiende en alegar que el objeto del contrato es susceptible de contratarse de acuerdo con los criterios fijados por una instrucción interna (artículo 6 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, LRJSP).

Sin embargo, la única mención a la carencia o insuficiencia de los recursos humanos propios es el párrafo en el que se expresa que la "_prestación no puede ser asumida con los recursos humanos y técnicos de que dispone Osakidetza en el área de salud de Bizkaia, siendo asimismo un inconveniente o imposible su reorganización". Esta explicación no da plena razón del proceso lógico que ha llevado al poder adjudicador a adoptar el acto concreto impugnado, pues ni siquiera hace referencia al expediente impugnado ni a las concretas circunstancias que en él concurren, ya que es una fórmula aplicable a cualquier contrato de servicios que se limita a dar por cierto lo que se trata de justificar. Consecuentemente, no puede considerarse satisfecho el requerimiento de justificación de la necesidad de la contratación de medios externos, que debe desvirtuar la preferencia legal por el uso de los medios propios.

4) Debe señalarse que este Órgano no discute la potestad de autoorganización de la que dispone Osakidetza para gestionar los servicios de su competencia, decidiendo, entre otras cosas, si deben prestarse con medios propios o contratados al efecto. Sin embargo, dicha potestad discrecional tiene como límite el respeto del ordenamiento jurídico que, en el presente caso, se ha traspasado al infringir las normas reguladoras del contenido del expediente (artículo 116.4 f) en relación con los artículos 28.1 y 30.3, todos ellos de la LCSP).

5) La estimación de la falta de la debida justificación de la insuficiencia de medios conlleva la anulación de los pliegos y el anuncio de licitación y la cancelación de la licitación por suponer la falta de un "requisito previo necesario para que la Administración pueda ejercer una potestad administrativa de contratar" (ver el Fundamento de Derecho Cuarto de la STS de 3/11/2011).

No obstante, este pronunciamiento no prejuzga el que este Órgano pudiera emitir sobre un nuevo procedimiento para contratar la misma prestación (en su caso, regido por los mismos pliegos) a la vista de la justificación que se aporte en los términos legalmente previstos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, a la vista del efecto de la presente Resolución, no procede ahora dirimir el debate sobre la adecuación de la contratación a los acuerdos producto de la negociación colectiva que limitan el margen de discrecionalidad con el que cuenta Osakidetza para decidir si ejecuta el servicio con sus propios medios, incluidos los personificados recogidos en el artículo 32 de la LCSP, o lo externaliza.



Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

RESUELVE

Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) contra los pliegos y el anuncio de licitación del contrato "Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Bizkaia", tramitado por Osakidetza, anulando los pliegos y el anuncio de la licitación y cancelando el procedimiento de adjudicación.