Resolución 89/2024 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

En resumen, el recurso se basa en cuatro motivos:
a) Sobre la configuración del objeto del contrato y su división en lotes
En anteriores ocasiones (ver, por todas, la Resolución 175/2018), este OARC / KEAO ha señalado que la discrecionalidad asiste a los poderes adjudicadores para adoptar la decisión de dividir o no el contrato en lotes y, en su caso, para configurar dichos lotes con uno u otro criterio (ver, por ejemplo, la Resolución 17/2018), si bien el artículo 99.3 de la LCSP establece la preferencia de la división por lotes siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, debiéndose justificar debidamente en el expediente la opción de no dividir.
A partir de esta consideración, este Órgano únicamente podría declarar la invalidez de la decisión de dividir en lotes que al respecto ha adoptado el poder adjudicador o la del concreto criterio de división adoptado (técnico, territorial, funcional_): (i) si observara una infracción del fondo parcialmente reglado de dicha potestad discrecional o, (ii) si comprobara que la configuración elegida es arbitraria porque carece de una razón objetiva que la justifique y tiene como propósito perjudicar o beneficiar a ciertos licitadores, limitando la concurrencia, o (iii) si se constara la infracción de alguno de los principios básicos de la contratación pública.

a.2) Sobre la configuración del lote 1

Aplicada la doctrina expuesta en el apartado a 1) anterior, este OARC / KEAO considera que la impugnación de la agrupación de técnicas de hemodiálisis efectuada en el lote 1 debe ser estimada por las siguientes razones:
1) El objeto del Lote 1 se compone de lo que el PPT denomina cuatro "sublotes" que se corresponden, cada uno de ellos, con ciertas terapias de hemodiálisis, consistentes en "Sección Hemodiafiltración on Line" (Sublote 1), que comprende un total de 12 prescripciones técnicas, "Sesión de Hemodiálisis Extendida" (Sublote 2), que contiene 10 prescripciones técnicas, "Sesión de hemodiálisis sin acetato con Perfil de Potasio" (Sublote 3), con 15 prescripciones técnicas y "Terapia de depuración de cadenas ligeras KAPPA y LAMBDA con filtro de membrana de alto cut off" (Sublote 4), con 8 prescripciones técnicas.
La oferta del licitador debe incluir forzosamente todos los sublotes (todas las terapias) y satisfacer todas las prescripciones técnicas asociadas a cada una de las terapias o sublotes, siendo el lote la unidad mínima de adjudicación (es decir, no cabe adjudicar sublotes aisladamente considerados). El recurrente alega que solamente una casa fabrica y comercializa el material que puede satisfacer esta agrupación de terapias efectuada en el lote 1, pues la terapia solicitada en el sublote 1.3 es exclusiva de la casa BAXTER.

2) Si bien el poder adjudicador en el informe de oposición al recurso motiva la necesidad de solicitar todas las terapias disponibles para que todos los pacientes puedan disponer de la que más se adecúe a sus circunstancias, ello no justifica la agrupación efectuada.
En concreto, existen varios indicios en el expediente remitido y en las alegaciones efectuadas por los interesados que acreditan que la agrupación favorece arbitraria o desproporcionadamente a un licitador y excluye al resto, limitando así de forma indebida el acceso al procedimiento de adjudicación: - BAXTER es, según el recurrente, la única empresa que puede presentar una proposición válida al lote 1 porque es la única que puede satisfacer el objeto del sublote 1.3. En sus alegaciones, esta empresa especifica que "(_) el monitor es el que condiciona los lotes porque es el que tiene la capacidad de hacer las terapias que el Hospital necesita por razones técnicas. En el caso del lote 1, existe, por parte del Hospital, una necesidad clínica que se encuentra ligada al monitor Artis Physio, incluido en la oferta de Baxter, S.L para el mencionado lote", y añade que "Es el único monitor del mercado que puede llevar a cabo la terapia de Hemodiálisis con Perfil de Potasio, solicitada en pliegos por el órgano de contratación en el sublote 1.3, (_).

De esta alegación se deduce que la agrupación de sublotes del lote 1 se ha efectuado teniendo en cuenta los requerimientos técnicos de un concreto monitor, el Artis Physio, sin tener en cuenta otras alternativas.

- Las razones alegadas por el poder adjudicador en su informe de oposición al recurso para justificar la agrupación en un solo lote de técnicas de hemodiafiltración y técnicas especiales se basan en la necesidad de evitar la excesiva diversificación de equipamientos y materiales porque ello (i) hace más complejo el uso adecuado y utilización de todas las prestaciones, (ii) requiere de unas necesidades de almacenaje individualizado y (iii) supone un riesgo para el cumplimiento de los criterios de seguridad y eficiencia.

- Este Órgano considera que las razones aducidas no justifican la configuración elegida; en particular, dichas razones no son proporcionales al radical efecto restrictivo de la concurrencia que produce dicha configuración y no son suficientes para descartar otros diseños de los lotes y de la agrupación de las terapias, distintos de los efectuados y más respetuosos con los principios de libre acceso al contrato y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1.1 LCSP).
En primer lugar, el problema de almacenamiento es una cuestión organizativa que no tiene por qué suponer un gran inconveniente en un supuesto como el ahora analizado; así, si las terapias especiales se licitaran de forma separada, el número de equipamiento a almacenar no se vería incrementado en gran medida debido a que éstas únicamente representan una cuarta parte del total de las terapias demandadas. Por otra parte, la agrupación del lote 1 impugnada no es indispensable para evitar los riesgos alegados para justificarla, habida cuenta de que el equipamiento (i) será utilizado por profesionales cualificados y formados y (ii) no permanece inmutable a lo largo de la vida del contrato, ya que puede ser sustituido por otro diferente en el caso de mejoras tecnológicas (cláusula IV A 2. y 4. del PPT); en este sentido, tal y como señala el propio poder adjudicador, en la mayoría de Unidad de HD pueden coexistir materiales y equipos de dos o tres empresas diferentes. A todo ello debe añadirse que el hecho de que tan solo haya licitado una empresa a este Lote, precisamente la señalada por el recurrente como beneficiaria de la configuración arbitraria denunciada, es un indicio añadido de que dicha configuración es, en efecto, restrictiva de la competencia y del libre acceso al contrato.

- Por otro lado, de las alegaciones del poder adjudicador se desprende que caben divisiones del objeto del lote 1 del contrato basadas en criterios diferentes a los que fundamentan la configuración impugnada. En este sentido, la legítima finalidad de facilitar a los pacientes todas las terapias posibles puede ser satisfecha a través de otra configuración del procedimiento de adjudicación, como separar las terapias especiales en lote o lotes diferentes y prever la posibilidad de ofertas integradoras (artículo 99.5 LCSP). b) Sobre las prescripciones técnicas de los lotes 1, 2 y 3

El recurrente alega que las prescripciones técnicas de los Lotes 1, 2 y 3 están redactadas de tal forma que solo un único proveedor por lote puede satisfacerlas. Al respecto, éstas son las consideraciones de este Órgano.

b.1) Sobre el establecimiento de prescripciones técnicas en el ámbito de la salud pública

En relación con el establecimiento de prescripciones técnicas, el artículo 126.1 de la LCSP establece que las prescripciones a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
De este precepto se deduce que, si bien los poderes adjudicadores pueden configurar el objeto del contrato de la manera más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, no pueden establecer prescripciones técnicas que impidan injustificadamente el acceso a la licitación.
Entre otros casos, y por lo que interesa al objeto de este procedimiento de recurso, tal obstrucción se produce cuando se cumplen dos condiciones (ver, por todas, la Resolución 87/2018 del OARC / KEAO). La primera de ellas es que se fije un requisito técnico que solo puede ser cumplido por una o varias empresas determinadas, dificultando el acceso al contrato de los demás operadores, y la segunda, que tal condición sea arbitraria, es decir, no estrictamente exigida por el cumplimiento de la finalidad del contrato, la cual podría quedar igualmente satisfecha con otras soluciones técnicas que, sin embargo, las prescripciones no permiten.
Para la apreciación de estas circunstancias, debe tenerse en cuenta que el poder adjudicador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en la configuración del objeto del contrato. Asimismo, debe ponderarse la proporcionalidad de la medida, de modo que no se impongan requisitos obligatorios cuyo valor añadido para el objeto de la prestación no compensa su efecto restrictivo de la concurrencia (ver en este sentido las Resoluciones del OARC / KEAO 116/2014, 7/2016, 111/2017 y 70/2018, así como la sentencia del TSJPV número 217/2021, de 28 de mayo de 2021). Dicho lo anterior, procede señalar que, conforme a la jurisprudencia del TJUE (ver, por todas, la sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-413/17, ECLI:EU:C:2018:865, apartado 42, y la jurisprudencia anterior en ella citada), el principio de proporcionalidad se aplica de forma particular en el sensible ámbito sanitario, pues la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, correspondiendo a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel.

b.2) Sobre las prescripciones técnicas de los lotes 1, 2 y 3

En términos generales nos hallamos ante unas prescripciones técnicas muy minuciosas, como cabe esperar de un objeto contractual de gran nivel tecnológico en el que está implicada la protección de la salud. Como ha indicado este Órgano anteriormente, cuanto más detalladas son las especificaciones técnicas, mayor es el riesgo de que los productos de un determinado fabricante se vean favorecidos (ver, en este sentido la Resolución 078/2019 y jurisprudencia en ella citada). No obstante, el OARC / KEAO entiende que, en este caso, hay razones que justifican las prescripciones impugnadas, por lo que el recurso debe desestimarse en este punto:

1) En primer lugar, el poder adjudicador desmiente que algunas de las prescripciones impugnadas solo puedan ser cumplidas por un único proveedor, como afirma MEDTRONIC (de hecho, en algunos casos Osakidetza afirma que incluso los equipos comercializados por la recurrente satisfacen la prescripción impugnada). Este es el caso, en el lote 1, del coeficiente de cribado y de las superficies de los dializadores.

2) La respuesta del poder adjudicador da una explicación convincente de la necesidad y funcionalidad de las prescripciones, ampliamente apoyada en la literatura médica y en los criterios de la comunidad profesional de la nefrología. Por ello, debe entenderse que se han respetado los límites de la discrecionalidad técnica para fijar las prescripciones del modo más adecuado para la satisfacción de la finalidad del contrato, especialmente teniendo en cuenta la especial deferencia con el poder adjudicador que, a este respecto, se da en el ámbito sanitario (ver el punto b1) anterior).

c) Sobre la cesión de equipamiento técnico y su relación con el objeto del contrato

El recurrente alega que en los lotes 1, 2 y 5 se exige la cesión de algunos equipos técnicos que no tienen relación con el objeto del contrato.
Este Órgano entiende que este motivo de impugnación debe desestimarse por las siguientes razones:
1) De acuerdo con el apartado I del PPT, titulado precisamente "Objeto del expediente", dicho objeto incluye, entre otras prestaciones, la puesta a disposición y sin cargo, durante la vigencia del contrato, del equipamiento necesario fijado en los pliegos. Desde un punto de vista puramente formal, esta mención ya es suficiente para rechazar la falta de relación de los equipos con el objeto del contrato tal y como expresamente lo describen los pliegos. Además, y lo que es más importante desde una perspectiva material o sustantiva, difícilmente puede entenderse que las cesiones impugnadas no forman parte del objeto del contrato cuando figuran en el PPT, que por definición es el documento en el que se recogen el objeto del contrato, los términos en los que el poder adjudicador desea obligarse con el adjudicatario y las necesidades que se pretenden satisfacer (ver, por todas, la Resolución 134/2018 del OARC / KEAO). En este sentido, es significativo que MEDTRONIC sustente su impugnación en resoluciones o jurisprudencia que aluden a la exigencia de que los criterios de adjudicación estén vinculados con el objeto del contrato (artículo 145 LCSP, apartados 5 a) y 6). Estos supuestos son del todo distintos al ahora analizado, pues en ellos es procedente contrastar el objeto del contrato con dichos criterios, mientras que el recurso requiere que se consideren no relacionadas con el objeto del contrato prescripciones que son parte del mismo.
2) A la vista de lo expresado en el apartado 1) anterior, no cabría acceder, en principio, a la petición del recurrente. No obstante, no es menos cierto que las prescripciones impugnadas podrían suponer una exigencia arbitraria o desproporcionada limitativa del acceso a la licitación, en especial, porque fueran superfluas o innecesarias o porque supusieran una agrupación de prestaciones caprichosa y no justificada por razones técnicas o por ser innecesaria para conseguir la funcionalidad buscada con el contrato (ver, por analogía, el artículo 34.2 LCSP). Sin embargo, este Órgano entiende que estas circunstancias no se dan en este caso:
- Por lo que se refiere al lote 1, el propio recurrente admite que al poder adjudicador le puede ser útil la adquisición de las tablets para la elaboración de informes y la revisión de prescripciones médicas, siendo irrelevante a los efectos del recurso que este material no tenga relación con el proceso de diálisis "stricto sensu", pues sí lo tiene con la funcionalidad del contrato, por lo que no puede calificarse de caprichoso o arbitrario. Respecto a la báscula, el poder adjudicador acredita su relación con el mismo proceso de hemodiálisis.

- En cuanto al lote 2, MEDTRONIC estima que la petición de un ecógrafo y una Tablet no están justificadas por ninguna razón médica (salvo en el caso de punción de acceso vascular).
Sin embargo, el poder adjudicador ha aportado en su informe de respuesta al recurso los argumentos técnicos que motivan esta prescripción, en particular su relación con la funcionalidad del contrato y con la vigilancia del acceso vascular (como reconoce el propio recurrente), por lo que su establecimiento está amparado por la discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de contratación para configurar el objeto contractual (ver, por todas, la Resolución 186/2018 del OARC / KEAO).

- Análogo comentario puede formularse sobre los motivos de impugnación, en el lote 5, de la exigencia de una nevera y de material para el fomento de la actividad física, debidamente justificados por el informe de respuesta al recurso en su concreta vinculación a la finalidad del contrato.

3) Finalmente, debe añadirse que MEDTRONIC no alega ni justifica (ni este Órgano lo observa) que las prescripciones impugnadas le supongan imposibilidad o dificultad de acceso al contrato o al procedimiento de adjudicación.

d) Sobre el "Plan de formación continuada del personal sanitario"

El recurrente alega que el "Plan de formación continuada del personal sanitario" (apartado IV D 7 c) del PPT) es una prescripción indeterminada y que no tiene relación con el objeto del contrato. MEDTRONIC considera que el ámbito de la prescripción se extiende a un ámbito extenso, dado que en la nefrología es una disciplina en la que existen muchas ramas ajenas al objeto del contrato, que es la hemodiálisis.

Por ello, la exigencia de que la adjudicataria "mantenga al Servicio de Nefrología a la vanguardia del conocimiento" es tan amplia que no puede comprenderse el alcance de la cláusula. Al reproche de que la prescripción impugnada no está vinculada con el objeto del contrato cabe oponer las mismas objeciones expuestas en el apartado c) anterior; de hecho, el recurrente también cita en este caso doctrina legal y jurisprudencia relativas a la falta de relación entre un criterio de adjudicación y el objeto del contrato. Esta argumentación es especialmente confusa teniendo en cuenta que el "Plan de formación continuada del personal" es también uno de los criterios de adjudicación del contrato previstos en los pliegos y, sin embargo, no ha sido expresamente impugnado, como sí lo ha sido la cláusula en la que dicho Plan figura como prescripción técnica (aunque se presente como parte necesaria de la "configuración de la oferta").
No obstante, en este caso, concurren circunstancias diferentes, también alegadas por la recurrente, que implican la estimación del motivo de impugnación:
1) En primer lugar, el objetivo del Plan es "mantener al servicio de nefrología en la vanguardia del conocimiento y de la asistencia nefrológica", lo que es del todo insuficiente para determinar con una mínima objetividad el nivel de rendimiento que se desea obtener de la prescripción y cómo se mide su cumplimiento.
Por otro lado, tampoco hay ninguna indicación ni concreción de cuáles podrían ser las actuaciones susceptibles de integrar el Plan (publicaciones, clases magistrales, seminarios, asistencia a congresos, prácticas, etc.). En este sentido, es llamativo que el "Plan de formación continuada del personal" figure también como criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor (cláusula específica del contrato del PCAP 22.2.1) PCAP) y su descripción se limite a esas seis palabras sin añadir tampoco ninguna especificación. La prescripción se describe en términos tan genéricos que es difícil que un operador económico razonablemente diligente interesado en el contrato sea capaz de hacerse una idea clara del alcance del compromiso que adquiriría en el caso de resultar adjudicatario, ni de su coste o complejidad. Todo ello obstaculiza la elaboración y presentación de una oferta y su valoración como adecuada o no a los pliegos por el poder adjudicador, así como, en su caso, la verificación de la correcta ejecución del contrato.

2) A juicio de este Órgano, lo expuesto en el apartado 1) anterior supone que se ha infringido el principio de transparencia (artículo 1.1 LCSP) que establece, en síntesis, que el poder adjudicador tiene una obligación de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que todos los licitadores puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a las condiciones aplicables al contrato de que se trate (ver, por todas, las Resoluciones 68 y 163/2018 del OARC / KEAO).

3) Aunque, como ya se ha señalado, no se impugna el criterio de adjudicación "Plan de formación continuada del personal sanitario", la anulación del apartado IVI D 7 del PPT conlleva también la de dicho criterio. El motivo es que la citada anulación implica la pérdida de su objeto, ya que el Plan que se pretende evaluar deja de ser parte del contenido de la oferta y de las obligaciones contractuales.

e) Conclusión

A la vista de lo expuesto en los apartados a) a d) anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, en el sentido de: 1) Anular el lote 1. 2) Anular el apartado c) del epígrafe IV. D7 del PPT. 3) Anular el inciso "Plan de Formación Continuada del Personal Sanitario" del criterio de adjudicación "Formación 4 puntos" (Cláusula específica 22.2.1 del PCAP).

La estimación parcial supone en este caso la cancelación del procedimiento de adjudicación, entre otras razones, por afectar a un criterio de adjudicación (ver, por todas, la Resolución 102/2023 del OARC / KEAO y la jurisprudencia que en ella se cita).