Resolución 89/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

La recurrente impugna su exclusión del procedimiento de adjudicación fundamentada en la falta de cumplimentación de la casilla correspondiente al RD 1591/2009 y por no acreditar de otra manera su cumplimiento.

A la vista de lo anterior, de las alegaciones de los interesados, de la documentación que consta en el expediente y de la doctrina de este OARC / KEAO contenida en sus Resoluciones 181/2022 y 184/2022 en relación con dos supuestos similares al que ahora nos ocupa, a continuación, se exponen las apreciaciones del OARC / KEAO sobre todo ello.

a) Sobre la acreditación de las prescripciones técnicas en los pliegos que rigen la licitación.

Sobre la acreditación de las prescripciones técnicas, el OARC / KEAO ha venido señalando (ver, por todas, su Resolución 53/2022) que la presentación de la oferta ya supone el acatamiento de los pliegos sin que se pueda exigir una justificación expresa o concreta de todas y cada una de las especificaciones técnicas requeridas para la correcta ejecución del contrato, de tal forma que la omisión de dicha justificación conlleve la exclusión de la proposición (sin perjuicio de que, en la fase de ejecución del contrato se compruebe que el producto entregado se ajusta a dichas prescripciones).
No obstante, la exclusión será procedente si (i) el licitador omite la acreditación de algún requisito expresamente solicitada a los licitadores como parte de su oferta o (ii) si hay una oposición frontal entre el contenido de la proposición y los pliegos.

Aplicada esta doctrina general a los pliegos del contrato impugnado, se observa lo siguiente:
1) Consta en el expediente una "Declaración de cumplimiento de normativa y estándares" (reproducida más arriba) que los licitadores deben cumplimentar e incluir en su proposición.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE, los formatos para la presentación de documentos por los licitadores se consideran "pliego de contratación", es decir, tienen la condición de documentos contractuales igual que los pliegos de prescripciones técnicas o de cláusulas administrativas particulares y, como ellos, rigen también el procedimiento de adjudicación, vinculando al poder adjudicador y a los participantes en el mismo (ver, por ejemplo, la Resolución 97/2020 del OARC / KEAO).

2) Como su propio nombre indica, la finalidad de este documento es la verificación de que los productos ofertados satisfacen determinadas normas y estándares técnicos. Dicha finalidad es diferente de la que persigue la documentación solicitada en la cláusula específica 24.3 del PCAP, que es, como se señala literalmente, "aportar la información necesaria que permita realizar un análisis adecuado de su propuesta, teniendo en cuenta que la valoración se realizará sobre la base de los criterios de adjudicación detallados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares".
Según el propio acto impugnado, la exclusión se produce porque la oferta del recurrente, la Declaración de cumplimiento de normativa y estándares, la normativa requerida "RD 1591/2009 de 16 de octubre por el que se regulan los productos. Certificación como Clase I" está sin cumplimentar.

Tampoco acredita de otra manera su cumplimiento. Apartado 5.1.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, la cual comprende "requisitos normativos excluyentes".
Por ello, no se trata de que la proposición no haya alcanzado el umbral mínimo de puntuación (25 puntos sobre 50 posibles) que debe superarse en la evaluación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor (Cláusula específica 22.1 del PCAP), sino de una fase del procedimiento anterior a dicha evaluación y referida al cumplimiento de lo que los pliegos consideran requisitos técnicos mínimos que deben ser acreditados en la forma prevista en ellos.

3) En consecuencia, la adecuación del acto impugnado debe verificarse exclusivamente en relación con lo dispuesto en la "Declaración de cumplimiento de normativa o estándares" señalada en el apartado 1) anterior, pues es la que recoge expresamente la forma de acreditación de ciertas prescripciones técnicas por el licitador.
Esta Declaración (parte de los pliegos, como ya se ha dicho) no tiene la claridad que, en virtud del principio de transparencia, cabe exigir a una cláusula tan relevante para el desarrollo del procedimiento de adjudicación (ver, por todas, la Resolución 68/2018 del OARC / KEAO, la jurisprudencia europea que en ella se cita).
En particular, se observa que:
- En primer lugar, el recuadro a cumplimentar hace referencia a la Directiva 93/42/CEE (transpuesta por el RD 1591/2009 cuya falta de cumplimentación ha causado la exclusión de la recurrente) que fue derogada por el Reglamento 2017/745. Debe señalarse que el Reglamento europeo es un acto jurídico emanado de las instituciones de la UE caracterizado por tener alcance general, ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros.

- En segundo lugar, y en cuanto a la exclusión por no aportar documentación que acredite el cumplimiento del RD 1591/2009 (el cual se encontraba en su mayor parte derogado a fecha de presentación de ofertas),
Por ello, el acto impugnado carece de la motivación mínima que debe exigirse a un acto restrictivo de derechos (artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).

- En todo caso, la acreditación de la recurrente del cumplimiento del Reglamento (UE) 2017/745 hacía innecesaria la acreditación de la normativa nacional por aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión.
Es decir, a fecha de presentación de las ofertas no cabía la posibilidad de que el producto demandado cumpliera con la normativa europea a efectos del Certificado Clase I y, a su vez, pudiera incumplir el RD 1591/2009, pues la posible contradicción entre ambas normas siempre se resolvería en favor de Reglamento por el principio de primacía anteriormente citado.

- En definitiva, y al margen de que a juicio de este Órgano la recurrente ha acreditado el requerimiento exigido, el principal efecto de la falta de transparencia existente en el pliego es que la oscuridad generada por ella no puede perjudicar a los licitadores, que no son quienes la han creado (ver, por todas, la Resolución 3/2020 del OARC / KEAO), por lo que la exclusión de la oferta de la recurrente ha de reputarse desproporcionada y, por ende, no ajustada a derecho.

b) Conclusión

De acuerdo con todo lo expuesto en el apartado a) anterior, el recurso debe estimarse.
En principio, dicha estimación supondría la retroacción de actuaciones para que, en función de lo indicado, se procediera a la valoración de la oferta de la recurrente. Sin embargo, ello no es posible porque no podría ya efectuarse una evaluación de las ofertas separando la aplicación de los criterios sujetos a juicio de valor de los cuantificados mediante fórmulas, tal y como pide el artículo 146.2 de la LCSP. Consecuentemente, debe cancelarse la licitación.
Esta decisión no es contraria al principio de congruencia (artículo 57.2 de la LCSP) porque no se deriva de la petición del recurrente, sino de la propia configuración legal del procedimiento de adjudicación.
Por otro lado, no se empeora la situación del recurrente (artículo 119.3 de la Ley 39/2015), que pasa de estar excluido del procedimiento a poder presentar una oferta en una más que probable nueva licitación.