Resolución 89/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Con carácter previo al análisis de las cuestiones relativas al fondo del asunto, y para aligerar las consideraciones subsiguientes al análisis jurídico de los aspectos controvertidos, hay que recordar que la función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder.

La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación, que son los competentes tanto en la fase previa de diseño del contrato con la elaboración de los pliegos con elección del procedimiento, fijación de la clasificación, determinación de la solvencia y los criterios de adjudicación del contrato, prescripciones técnicas y decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, con el fin de procurar la mejor satisfacción de sus necesidades y fines institucionales ex artículo 28 de la LCSP, extremos que deberán quedar justificados en el expediente ex artículo 116.4 de la LCSP; como en la fase posterior, de apreciación de las características técnicas de las propuestas licitadores, valorar las ofertas y dictar los actos y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP. Específicamente, en la fase previa como es el presente supuesto, las funciones de los tribunales y órganos resolutorios de los recursos especiales en materia de contratación abarcan tanto el enjuiciamiento de la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho (artículo 39 de la LCSP) , como de anulabilidad (artículo 40 de la LCSP), como el efectivo cumplimiento y la observancia de los principios rectores de contratación pública, recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP: principio de libre acceso a las licitaciones, igualdad entre los licitadores, publicidad y transparencia en los procedimiento, no discriminación, competencia, principio de estabilidad presupuestaria y control del gasto, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. De esta manera, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado de acuerdo con la LCSP, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior a aquel en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir a los órganos de contratación, que son los competentes para dictar los actos correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación. En este sentido, hay que partir de la potestad discrecional de que goza la administración, que es quien conoce sus necesidades de contratación, a la hora de establecer los criterios de adjudicación del contrato -siempre que estén relacionados con su objeto , no otorguen una libertad incondicional de elección, conste expresa referencia en los pliego o en el anuncio de licitación y respeten los principios rectores de la contratación pública-, en la definición de las características, la división en lotes del contrato y prescripciones técnicas los productos que quiere adquirir que, de acuerdo con su experiencia técnica y su conocimiento del estado de la ciencia y de la tecnología, considera más adecuadas para la satisfacción de las necesidades públicas a cubrir, todo ello con el fin de garantizar, en conexión al objetivo de estabilidad presupuestaria y control de las gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos (por todas, resoluciones 329/2019, 316/2019, 303/2019, 284/2019, 281/2019, 272 / 2019, 270 / 2019, 255/2019, 252/2019, 251/2019, 241/2019, 240/2019, 239/2019, 189/2019, 146/2019, 10/2019 del Tribunal y 621/2017 del TACRC).

Esta discrecionalidad, sin embargo, no es absoluta, sino que, tal como este Tribunal ha venido indicando en su doctrina (por todas, además de las ya citadas, las resoluciones 359/2019, 162/2019 y 174/2019), las prerrogativas del administración pública que tradicionalmente han girado en torno al interés general, actualmente se ha de conjugar también con el respeto y cumplimiento de los principios de igualdad, libre concurrencia, no discriminación y transparencia. En concreto y en cuanto a las prescripciones técnicas y condiciones de la licitación, encuentra su límite en el hecho de que su definición permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal como preceptúa el artículo 126.1 de la LCSP. En efecto, este precepto determina que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados al apertura desde contratos públicos a la competencia. En este ámbito, la función revisora de este Tribunal no permite que pueda entrar a sustituir con criterios jurídicos los criterios técnicos y de oportunidad, por lo que si se cumplen las formalidades jurídicas y no concurre ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, la decisión del órgano de contratación queda enmarcada dentro de este ámbito de la discrecionalidad en el que este Tribunal, por tanto, no puede entrar a enjuiciar (entre muchas otras, además de las ya citadas , las resoluciones 197/2019, 194/2019 y 125/2018 del Tribunal).

Hechas estas precisiones, procede entrar a analizar las alegaciones materiales del recurso, que sitúan la controversia en torno a un aspecto, principal planteado en términos genéricos, esto es la falta de división en lotes y también la falta de justificación de este diseño del objeto del contrato, y, vinculado con aquel, la eventual restricción de la competencia derivada de la no licitación en un lote separado del suministro del gas medicinal pruebas diagnósticas 0,3 CO + 0,3CH4 + 0,3 C2H2 + 21 O2.

En relación con la falta de división en lotes del contrato, hay que partir, una vez más, del cambio de planteamiento efectuado por el artículo 46 de la Directiva 2014/24 / UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (en adelante, Directiva 2014/24 / UE), en el que cristalizan los objetivos identificados en sus considerandos 78 y 79, esto es, garantizar, siempre que resulte posible, el acceso de las PYME a las contrataciones públicas y aumentar la competencia. Y, la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por esta norma general de preferencia por la división en lotes y de la obligación de estudiar la conveniencia de dividir el contrato en lotes dada su idoneidad. Cuando se decide no dividir el contrato en lotes nace la obligación de justificar debidamente la decisión, obligación que está referida a todo el diseño del contrato. En otras palabras, la regla general de división en lotes extiende, incluso, a los propios lotes que conforman el objeto contractual de acuerdo con una interpretación funcional del artículo 46 de la Directiva 24/2014 / UE, es decir , desde la perspectiva de lograr la máxima concurrencia intensificando la participación de los licitadores y de facilitar el acceso de las PYME a la licitación. Y, por tanto, los lotes que incluyen prestaciones diferenciadas -por referirse, por ejemplo, en diferentes ámbitos funcionales, geográficos o económicos- son tributarios de justificación respecto de la no división en lotes. En este sentido, el Tribunal debe recordar que, como ya ha dejado patente en otras resoluciones (por todas, en las resoluciones 80/2021, 9/2021, 291/2020, 143/2019, 303/2018, 45/2018, 31/2018 y 24/2018), si bien ahora el artículo 99 de la LCSP se refiere a la necesidad de justificar la no división en lotes del contrato, esto no implica negar la necesidad de motivar, en todo caso, la idoneidad del objeto contractual respecto de las necesidades a satisfacer en la medida en que, por aplicación del artículo 28 de la LCSP, hay motivarlo como elemento esencial del contrato vinculado a la consecución de los fines establecidos por el artículo 1 de la LCSP. De hecho, la configuración del objeto contractual tiene una incidencia determinante en la garantía de los principios informadores de la contratación pública y en la garantía -en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y de control del gasto- de una eficiente utilización de los fondos públicos. En definitiva, la potestad discrecional que, sin duda, tiene atribuida el órgano de contratación para configurar el contrato en lotes y sublotes debe ser, al menos, matizada, o limitada por el respeto a los objetivos de obtención de la mayor eficiencia en la aplicación de los fondos públicos, así como por los principios de informadores de la contratación pública, en especial, por el de concurrencia y, en este sentido cuando la motivación de lo que es discrecional, es el elemento que la diferencia de la arbitrariedad. Y, de acuerdo con la doctrina de los tribunales de contratación (por todos, la Resolución 124/2018 del Tribunal Administrativo existe la posibilidad de revisión por parte de los tribunales del diseño y configuración de las licitaciones por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material o por restricción de la competencia.

Dicho esto, hay que traer a colación que el artículo 99.3 de la LCSP, dispone (el subrayado es nuestro): "3. Siempre que la naturaleza o el objetivo del Contrato el permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sobre partes mediante sume división en lotes, pudiéndose reservar lotes de Conformidad con el dispuesta en la disposición adicional cuarta. No obstante, el anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objetivo del Contrato Cuando existan MOTIVOS válidos, que deberán justificarse debidamente en el Expediente, salvo en los casos de Contratos de Concesiones de obras. En todo caso se considerarán MOTIVOS válidos, a gama de proyectores justificar la no división en lotes del objetivo del Contrato, los Siguientes: a) El Hecho de que la división en lotes del objetivo del Contrato conllevase el Merkel de restringir injustificadamente la competencia. A la gama de proyectores aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe Previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El Hecho de que, la realización independiente de las diversas Prestaciones comprendidas en el objetivo del Contrato dificultara la correcta ejecución del Mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el Merkel para la correcta ejecución del Contrato corresponda de la naturaleza del objetivo del Mismo, al implicar la Necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada miedo super división en lotes y Ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberían ser, en super caso, justificados debidamente en el Expediente. "

En el caso objeto de recurso, las dos versiones de la memoria justificativa de la contratación que constan en el expediente enviado, refieren, exclusivamente y literalmente, la siguiente indicación: Y se dispone, en un anexo 3: (...) (...) Y, por último, se indica: En definitiva, queda claro que la justificación de la no división del objeto del contrato gira en torno a la naturaleza de éste, si bien dicha alegación, en ninguna de las dos versiones de la memoria justificativa, no recibe ningún desarrollo que identifique y exponga adecuadamente las circunstancias concretas que lo motivan en cumplimiento de lo previsto en el artículo 99.3, antes reproducido.

Pues bien, la falta de justificación ad hoc, admitida en el informe que sobre el recurso ha enviado el órgano de contratación, no puede quedar subsanado, como parece pretenderse en ese informe, por las circunstancias y las motivaciones que se han esgrimido ahora en vía de recurso ni, por referencia, en otros procedimientos de licitación sobre el mismo o similar objeto contractual, así, de la misma manera que no se admiten, como norma general, las vindicaciones de las partes recurrentes que se efectúen sobre la base de decisiones adoptadas por los órganos de contratación en otros procedimientos de licitación, ya sean de su competencia o de la competencia de otros órganos.

Además, como este Tribunal ha tenido ocasión de poner de manifiesto en anteriores resoluciones, las previsiones del artículo 99.3 deben ser debidamente interpretadas conforme a las previsiones sobre la división en lotes contiene la Directiva 2014/24 / UE, la cual prevé en el apartado 1 del artículo 46: "Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un Contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el Objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los Contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del Apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indica las principales Razones por las cuales han decidida no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los Pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. "

Y esta cuestión, como otras indicadas a lo largo del articulado de la LCSP y, en especial, las mencionadas explícitamente en el artículo 116.4 de la misma Ley, exigen que, en los documentos preparatorios del expediente y / o en los pliegos que rigen la contratación, el órgano de contratación provea a los interesados ya los órganos competentes para la revisión de las decisiones de las motivaciones y las argumentaciones que han conducido a una concreta decisión sobre uno de los elementos fundamentales del diseño de la contratación , en este caso, la división en lotes o no del objeto del contrato. La apreciación de estas circunstancias hace caer la licitación efectuada y fuerza la retroacción del procedimiento, al menos, hasta el momento de la redacción de los documentos preparatorios de la licitación, incluidos los pliegos, para que el órgano de contratación adopte las decisiones de configuración del contrato que resulten adecuados con la preceptiva justificación y, en este sentido, se incluyan, en su caso, las explicaciones convenientes y garantes de una concurrencia abierta en relación con todos los artículos objeto del suministro -se incluyan uno o en varios lotes.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

Estimar el recurso especial en materia de contratación presentado por la señora MRG, en nombre y representación de la empresa MESSER IBERICA DE GASAS, SAU, contra los pliegos que rigen la licitación del contrato del suministro de gases medicinales y de uso sanitario licuados y comprimidos para la CORPORACIÓN DE SALUD dEL MARESME y lA SELVA, licitado por esta entidad (expediente CSMS 32-20-S), en el sentido indicado en el fundamento jurídico octavo.