Resolución 89/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente denuncia que la adjudicataria debió de ser excluida. Concretamente, en su escrito de recurso argumenta lo siguiente: "El hecho de que CARBUROS (la mercantil adjudicataria) asuma a coste cero para la administración ofertante ciertas mejoras cuantificables económicamente que no son solicitadas en ningún punto del Pliego Cláusulas Administrativas Particulares debe ser motivo automático de EXCLUSIÓN de CARBUROS. Estas mejoras cuantificables económicamente han contaminado del concurso a favor de CARBUROS, lo que ha provocado una clara discriminación de MESSER, como veremos a continuación. Si bien en el informe que realiza el órgano de contratación se indica que no pueden valorar el punto referente a la instalación de analizadores de oxígeno ambiental en las salas de centrales de GGMM que consta en la memoria de CARBUROS, en la valoración de la memoria de MESSER se ha valorado negativamente no incluir ningún parámetro ni la instalación de medidores locales de oxígeno en las centrales de gases, lo que hace pensar que en el caso de CARBUROS SÍ SE HA TENIDO EN CUENTA (puesto que los pliegos no dicen nada en relación a este punto, se ha tomado como referencia la oferta de CARBUROS para valorar a MESSER). Concretamente, en la valoración a MESSER (página 13 del informe de valoración subjetiva) se dice: "Medición atmósfera, contenido O2 en cuarto GGMM - No incluye ningún parámetro ni la instalación de medidores locales en las centrales de gases."

Con respecto al resto de puntos que planteamos, no realizan ningún comentario sobre la no valoración de los mismos, lo que da a entender que SÍ HAN SIDO VALORADOS. Este sería motivo de EXCLUSIÓN de la oferta de CARBUROS puesto que, como dice la Resolución n 24/2014 del Tribunal Administrativo de contratación pública de la comunidad de Madrid, en relación al Recurso n 15/2014, "El hecho de que la legislación de contratación pública establezca que la valoración de las ofertas cuya ponderación dependa de un juicio de valor deba realizarse con anterioridad a aquellas evaluables de forma automática, no es una cuestión caprichosa o banal, sino todo lo contrario, pues resulta fundamental para garantizar el respeto a los principios de objetividad e imparcialidad que deben regir la actuación del órgano de contratación no sólo en la valoración de las ofertas, sino en toda la fase de adjudicación del contrato, pues con ello se evita que en la valoración de los criterios de adjudicación se emita dicho juicio de valor `mediatizado", o, si se prefiere, `contaminado" por el conocimiento de las ofertas de carácter económico de los licitantes"".

Frente a ello, en el informe técnico emitido para analizar los motivos del recurso, tras negar que las -a juicio de la actora- mejoras ofrecidas por su competidora sin ser exigidas se hayan tenido en cuenta en la valoración de las proposiciones, se defiende lo siguiente respecto de la cuestión concreta que aquélla sostiene para determinados aspectos que entiende no han sido ponderados en la suya o incluso le han penalizado: "En este punto se indica que a Messer se le ha valorado negativamente en el informe que "no incluye ningún parámetro ni la instalación de medidores locales en las centrales de gases". La actuación a la que se hace referencia, está valorada en el criterio n.2, "Sistema de televigilancia ", y en concreto CM incluye dentro de la televigilancia, la medición de O2 ambiental en los cuartos de GGMM.

Messer no incluye entre sus puntos de medición por televigilancia este parámetro, y así se indica en la página 13 del informe".

Así, la premisa de la que parte la recurrente para sostener que la Mesa de contratación debió acordar la exclusión de la adjudicataria, esto es, la de que le han sido valorados términos de su oferta no exigidos en el PPT, no puede tenerse por cierta. Y ello, de un lado, ante la inadmisibilidad como argumento de su afirmación relativa a que "Con respecto al resto de puntos que planteamos, no realizan ningún comentario sobre la no valoración de los mismos, lo que da a entender que SÍ HAN SIDO VALORADOS" ante la falta de lógica deductiva en la misma. Y de otro lado, porque en relación con el elemento no ofertado por la recurrente que le ha supuesto una valoración menor -de donde deduce que se ha valorado dicho elemento a la adjudicataria-, el órgano de contratación opone que dicho elemento sí resultaba valorable, concretamente dentro de los "criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación" de ambos lotes establecidos en el Anexo XI del PCAP, en el número 2, que es el relativo al "Plan de garantía de la seguridad: Sistema de televigilancia. Se valorará el sistema de televigilancia que se implantará".

Por tanto, a falta de mayor, más consistente y sólida argumentación, debe prevalecer el criterio técnico del órgano de contratación, por aplicación de la doctrina de la discrecionalidad técnica y fallando la premisa básica, decidir el rechazo del motivo analizado.


En el segundo motivo de recurso la recurrente discrepa de la valoración de su oferta por la aplicación de los criterios sujetos a evaluación posterior, establecidos en el Anexo XII del PCAP. En el escrito de recurso se razona de la siguiente manera: "En relación con el criterio número 2 "Plan de Formación", a MESSER se le valora con 0 puntos porque "no define el número de cursos que imparte de cada tipo definido en el criterio 2. No se puede valorar." No podemos estar de acuerdo con este razonamiento, puesto que, en la Declaración Responsable de Compromiso a impartir plan de formación, que se aporta a este recurso como Documento n 7 MESSER "se compromete a impartir al personal del hospital cursos de formación anual con una duración de 5 horas por curso, tal y como se indica en el lote 1 de la licitación ref.: 64 HMS/2020 Suministro de gases medicinales con destino al sector de Zaragoza II del Servicio Aragonés de Salud". La declaración responsable implica asumir el contenido de los pliegos y, por lo tanto, es evidente que MESSER, al hablar en plural, se comprometió a la realización de al menos dos cursos. Si los cursos de cinco horas se valoran 1 punto por curso con un máximo de 4 puntos, se debería haber puntuado a MESSER con al menos dos puntos.

- En relación con el criterio número 3 "Plazo de Entrega tanto de gases licuados como de botellas en Hospitales y Centros de Salud", a MESSER se le valora con sólo 1 punto por indicar el plazo de entrega de 24 horas sólo en Hospitales. Concretamente se dice en la valoración que "no define ese compromiso en centros de salud."

Ello no es así, puesto que, en la Declaración Responsable del compromiso a cumplir el plazo de entrega en Hospitales, que se aporta como Documento n 8 Indica que el plazo es para el Sector de Zaragoza II del Servicio Aragonés de Salud, por lo cual los centros de salud están incluidos. La valoración debería de haber sido de 2 puntos.

- En relación con el criterio número 4 "Precisión de los contadores másicos a instalar para Oxígeno y Aire Medicinal", a MESSER se le valora con 0 puntos al no definir la precisión del contador. Además se dice "no adjunta marca, modelo ni certificación. Sólo se adjunta certificado de calibración de un contador del 2013."

Pues bien, la Declaración de Responsable del compromiso a cumplir la precisión de los contadores másicos, que se aporta como Documento n 9, atestigua que MESSER se compromete a instalar contadores másicos con una precisión menor de +/- 40%, y se aporta un certificado donde consta claramente el modelo (PROMASS 80 F DN25/1) y la precisión del caudalímetro (de +/- 0,15%). La valoración debería de haber sido de 3 puntos. Se observa también una clara confusión general en el redactado de la Justificación de los criterios del informe. Se ha confundido los criterios del LOTE 1 con los del LOTE 2, puesto que se habla de cinco criterios para el LOTE 1 HUMS, cuando en realidad sólo aplican 4 criterios, y se habla de cuatro criterios para el LOTE HGDZ, para el que en realidad aplican 5 criterios según el Anexo XII de las Cláusulas Administrativas. Esta parte no pretende menoscabar la discrecionalidad técnica de la administración, pero cree que se ha incurrido en errores materiales y ausencias de justificación que han suscitado una clara discriminación de esta parte".

Frente a ello, el informe técnico aportado por el órgano de contratación en relación con el presente recurso, señala lo siguiente: "El criterio de adjudicación n.2 "Plan de formación", incluye en la documentación la siguiente descripción y valoración: - Cursos para personal sanitario. Gases Medicinales usos y seguridad. o Cursos de 2 horas: 0,5ptos/curso máximo 1 punto - Cursos para personal de mantenimiento. Distribución de gases medicinales y funcionamiento de las centrales y componentes de la instalación. o Cursos de 5 horas: 1 pto/curso máximo 4 puntos.


En la declaración responsable incluida en el punto 2 de la documentación de Messer describe, "se compromete a impartir al personal del hospital cursos de formación anual con una duración de 5 horas por curso, tal y como se indica en el lote 1 de la licitación ref.: 64 HMS/2020 Suministro de gases medicinales con destino al sector de Zaragoza II del Servicio Aragonés de Salud". Si los cursos de cinco horas se valoran 1 punto por curso con un máximo de 4 puntos, se debería haber puntuado a MESSER con al menos dos puntos. La declaración responsable lo es de lo que se incluye en esta declaración, y no se debe ni se ha hecho asumir o entender nada distinto a lo incluido en el texto de esta declaración. Con el texto incluido en esta declaración no se puede determinar el número de cursos a impartir, ni del tipo que se trata. No se solicita periodicidad sino número total de cursos de cada tipo, definiendo en concreto al personal al que van destinado. No se estima la valoración de 2 puntos como solicita el recurso ya que un curso de 5 horas no se valora con un punto, se valora con dicha puntuación un curso de 5 horas para el personal de mantenimiento. Distribución de gases medicinales y funcionamiento de las centrales y componentes de la instalación".

Respecto del criterio número 3, el citado informe opone lo siguiente: "La declaración responsable lo es de lo que se incluye en esta declaración, y no se debe ni se ha hecho asumir o entender nada distinto a lo incluido en el texto de esta declaración. Con el texto incluido en esta declaración se define que el plazo de entrega de 24 horas, lo es "en Hospitales", sin mencionar los Centros de Salud. La indicación que aparece en la declaración responsable del Sector de Zaragoza II del Servicio Aragonés de Salud. Si bien sí que es cierto que incluye todos los centros de este sector, se incluye como copia del texto de la definición del concurso 64 HMS/2020".

Por lo que respecta al criterio número 4, se afirma lo siguiente: "La declaración responsable debería de manera lógica al tipo de documento que es incluir con precisión los datos solicitados. Si se solicita una precisión determinada y valorada de un contador másico, lo correcto es incluir el contador marca x y modelo x, tiene una precisión de caudal másico de x, y aportar la documentación correspondiente para justificarlo. En la declaración responsable no se indica marca ni modelo del contador".

A la vista de las explicaciones formuladas por el órgano de contratación y de los documentos de la oferta obrantes en el expediente administrativo, no puede sino desestimarse el presente motivo, debido a que la valoración obtenida es consecuencia lógica de la constatada por este Tribunal, falta de precisión, indeterminación y errores padecidos en la oferta de la recurrente.

Resulta de aplicación al presente caso, por cuanto los razonamientos allí expuestos son aquí extrapolables, el Acuerdo 33/2019, de 13 de marzo, de este Tribunal administrativo, en el que se indica: "además, cabe señalar que en todo caso el responsable de la presentación de la oferta es el licitador, quien debe llevar a cabo una actuación diligente a la hora de confeccionar su oferta y asumir las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicho deber de diligencia, de manera que necesariamente la Mesa debía excluir a la recurrente, máxime porque de otro modo se estaría quebrando el principio de igualdad de trato en los términos anteriormente mencionados".


El ultimo motivo del recurso tiene por objeto denunciar, con profusión, la errónea valoración realizada por la Mesa de contratación asumida por el órgano de contratación, para la adjudicación del contrato en dos de los criterios sujetos a evaluación previa que establecía el Anexo XI del PCAP -en los que actora y adjudicataria han obtenido diferentes puntos- cuando, a juicio de aquélla, los puntos otorgados a su favor debieran haber sido más.


El informe técnico emitido con ocasión del presente recurso, se opone con contundencia a los argumentos expuestos en el escrito de recurso y, no obstante lo anterior finalmente concluye lo siguiente: "Analizados todos los puntos requeridos, y habiendo argumentando desde mi forma de entender cada uno de ellos, se ha comprobado dos errores en la valoración que se entienden pueden modificar la puntuación total en la valoración de los criterios del Anexo XI, Criterio 1, pasando la empresa Messer de tener 10 puntos a tener 11 puntos".

Pese a esto último, habida cuenta de su nula incidencia en la clasificación de las ofertas pues la oferta de la adjudicataria estaría en la misma situación, postula el órgano de contratación -tras invocar igualmente doctrina de órganos encargados de la resolución de recursos contractuales- el rechazo del recurso, en virtud del principio de `discrecionalidad técnica".

Pues bien, de la lectura del informe de evaluación de las proposiciones respecto de los criterios sujetos a juicio de valor, se desprende que en él se contienen suficientemente explicitadas las razones que llevan una puntuación distinta a cada oferta, incluida la de la recurrente sin que ésta, por su parte, al suscitar una cuestión de índole técnica haya ofrecido a este Tribunal argumentos -más allá de una exposición parcial e interesada de su proposición- que le permitan concluir que el órgano de contratación ha actuado de modo arbitrario o discriminatorio, cuyo criterio -por cierto- goza de presunción de acierto la cual, cabe adelantar, no se ha desvirtuado en el supuesto aquí analizado.

Y ello porque, conforme a la doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 11 de febrero, 15/2017, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, de este Tribunal y las Resoluciones 209/2013, de 5 de junio, 431/2013, de 2 de octubre, 313/2017, de 31 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en adelante, TACRC-), con arreglo a la cual la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y dichos órganos encargados de la resolución de recursos contractuales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada `discrecionalidad técnica" de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 -rec. casación n 7645/2000-, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio, por cierto, que ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso n 336/2016), en el que fue objeto de impugnación -precisamente- otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en el Acuerdo 56/2018, de 6 de julio, que vuelve a asumirse en su posterior Acuerdo 63/2018, de 26 de julio, en el cual -participando del criterio del TACRC puesto de manifiesto en su Resolución 313/2017, de 31 de marzo- se afirma que: "Procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Así, por ejemplo, en la reciente Resolución n 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor. (...) Lo que este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal_ Asimismo, dicha resolución señaló que "lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en virtud del principio de discrecionalidad técnica (..) En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Sentado lo anterior, las discrepancias técnicas de la mercantil recurrente -tras cohonestarse con lo manifestado por el órgano de contratación en su informe al recurso-, tal y como se viene reseñando, no llegan a desvirtuar la presunción de acierto de que gozan el informe técnico de valoración de los criterios contenidos en el Sobre "Dos" así como el informe del órgano de contratación con motivo del presente recurso, sin que se haya logrado evidenciar la existencia de error, arbitrariedad o discriminación por su parte; mención aparte debe hacerse del criterio corregido en el informe técnico posterior al recurso, por valor de 1 punto (donde la recurrente pasaría a obtener 11 puntos en vez de 10) que, dada su nula incidencia en la clasificación de las ofertas pues la de la adjudicataria estaría en la misma situación, lo que determina que estemos ante una irregularidad no invalidante de la resolución impugnada, donde el principio de economía procedimental desaconseja anular la adjudicación por este motivo y ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de modificar la valoración para aumentar en un punto la de la recurrente, pues pese a ello la prelación o clasificación se mantendría igual y, por tanto, la adjudicación volvería a recaer en el mismo licitador.

En consecuencia, pese al error material en que se ha incurrido en la valoración, no determina la anulabilidad de la resolución recurrida procediendo, por tanto, rechazar este motivo invocado por la recurrente y, con ello, el recurso.