Resolución 879/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entiende CIPLA que su exclusión no es conforme a Derecho y que la actuación de la Mesa de contratación al decretar la expulsión de su oferta económica del procedimiento de licitacion, ha vulnerado el principio de confianza legítima e incurre en una patente arbitrariedad en la adopción de esta decisión. Toda su argumentacion se funda en las consultas hechas al órgano de contratación INGESA sobre la forma de formalizar su oferta económica para el lote 8 y, de esta forma, expresa que: --Así, si CIPLA ofertó dos precios distintos -uno para cada presentación ofertada- se debe a que el propio organismo al responder a nuestra solicitud de aclaraciones del Pliego, antes de que finalizara el plazo de presentación de ofertas, afirma que las presentaciones deben ofertarse de forma individualizada y no hay obligación de que el precio por mg sea el mismo. Todo ello tal y como se demostrará a continuación. (_). Se desprende del anterior extracto proveniente de la Plataforma del Sector Público que el 18 de enero, con el fin de aclarar nuevamente el extremo que suscitaba dudas, se vuelve a preguntar al Organismo si en los Lotes 1 a 8, el precio únicamente se refiere a un único precio por miligramo y lote. Vemos una respuesta coincidente con la del día anterior en la que se reitera la obligación de ofertar de manera individual cada presentación de cada lote. Por último, la respuesta otorgada a la pregunta realizada el 20 de enero disipa todas las dudas y convierte en irrefutable la posibilidad de ofertar precios distintos por miligramo para cada presentación.

Y es que se observa claramente que a la consulta efectuada por CIPLA en cuanto a si se pueden poner precios distintos por mg para cada presentación, el Organismo responde que SÍ, clarificando, asimismo, que no tiene que ser obligatoriamente el mismo precio por mg. Pero es que, además, para evitar cualquier posibles malentendidos, CIPLA aclaró la propia pregunta que efectúa manifestando: "Es decir: un precio por mg distinto para el vial de 4ml y otro para el vial de 16ml, o tiene que ser el mismo precio por mg para ambas presentaciones y ya luego tendrían uds que calcular el precio correspondiente a cada vial." Es por lo anterior que fue siguiendo las instrucciones del Órgano de Contratación - que sin género de dudas permite ofertar distintos precios por presentación - que CIPLA confeccionó su oferta, una vez se otorgaron las aclaraciones oportunas por parte del Organismo--. De esta forma y con cita de varias resoluciones judiciales la defensa de la recurrente considera que, es indiscutible la existencia de una patente vulneración del principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzca razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, amén de considerar que tras haber formulado su oferta de acuerdo con lo contestado por el órgano de contratación, ahora su exclusión resulta manifiestamente arbitraria.

En contra de lo expresado por la recurrente, el órgano de contratación en el informe elevado a este Tribunal firmado por la Directora del INGESA el día 7 de junio de 2022 suplica la desestimación del recurso y, por lo tanto, la confirmación de la exclusión de la oferta de CIPLA para el lote 8. Los argumentos del poder adjudicador se fundan en el carácter vinculante de los pliegos y en la existencia de un error mecanográfico en la respuesta a la consulta, sobre la que ahora la recurrente pretende hacerse valer para argumentar que formalizó su oferta conforme a la respuesta dada a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. En este sentido, el órgano de contratación aclara cuanto sigue: --El recurrente expone que ofertó para el lote 8 del Acuerdo Marco dos precios distintos - uno para cada presentación ofertada- como consecuencia de las respuestas facilitadas por este órgano de contratación a través de la PLACSP, al responder a la solicitud de aclaración del pliego antes de que finalizara el plazo de presentación de ofertas. Las preguntas formuladas por el licitador excluido fueron las siguientes: - Pregunta del 17-01-2022: En el caso de disponer de dos formas de administración para un mismo medicamento y teniendo en cuenta que el coste entre ambas es diferente, ?es posible ofertar las presentaciones de forma individual dentro del mismo lote? ¿En caso negativo, sería excluyente no presentar alguna de las presentaciones disponibles? La respuesta dada por la Administración ha sido: Deben ofertar de modo individualizado cada una de las presentaciones del lote correspondiente. - Pregunta del 18-01-2022: ?Nos podrían confirmar si el precio a ofertar (para los lotes 1- 8) se refiere a un único precio por mg y lote (independientemente de las presentaciones ofertadas en cada lote) y cuál es el límite de decimales en dicho precio? Por parte de la Administración se reitera la respuesta dada anteriormente, aportando la información de que el límite de decimales es de 2. - Pregunta del 20-01-2022: En relación a la respuesta dada sobre el precio el día 18 de enero, necesitamos nos aclaren lo siguiente: en concreto para el lote 8, precio por mg. hay dos posibles presentaciones de 4ml y de 16ml. ?Se puede poner precios distintos por mg para cada presentación? Es decir: un precio por mg distinto para el vial de 4ml y otro para el vial de 16 ml, o tiene que ser el mismo precio por mg para ambas presentaciones y ya luego tendrían uds calculan el precio correspondiente a cada vial. Las continuas solicitudes de aclaración sobre el mismo asunto, han llevado al desafortunado error mecanográfico de una respuesta que no es coherente con los pliegos. Debemos tener en cuenta que la redacción del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) es clara respecto al precio a ofertar, y éste es la norma que impera y rige este procedimiento. No debe tener cabida la pretensión del recurrente de utilizar este error mecanográfico para justificar un precio doble en su oferta al lote 8, cuando este precio debe ser único, tal y como se recoge en la cláusula 9.4.3 del PCAP: (_)--. Tras la transcripción literal de esta cláusula y del Anexo III consistente en el modelo ofrecido en los pliegos del Acuerdo Marco para la presentación de la oferta económica, el INGESA entiende que la forma de cumplimentar la oferta por parte de CIPLA es contraria a los pliegos que son los que han de prevalecer, y así expone que: --El precio a ofertar para cada lote deberá ser por unidad de dosificación, y éste deberá ser único, teniendo en cuenta la proporcionalidad de esta unidad de dosificación en las diferentes presentaciones ofertadas en un mismo lote. El texto resaltado en negrita por este órgano de contratación, a efectos de clarificar lo expresado, demuestra que las preguntas formuladas por el laboratorio ya tienen su respuesta en el propio pliego. Asimismo, el Anexo III del PCAP, modelo de oferta económica, recoge igualmente la necesidad de ofertar un único precio: "El precio unitario ofertado será único para cada lote sin que, en ningún caso, se puedan ofrecer variantes a dicho precio en función del número de unidades ofertadas." El licitador ha incurrido en un error, ha dado dos precios distintos para un mismo lote, y eso ha llevado a la mesa de contratación a decidir su exclusión por contravenir el requisito necesario de un precio único por lote.

Por último, destacar que el propio pliego, en su cláusula 1.3, señala que "En caso de discordancia entre el presente pliego y cualquiera del resto de los documentos contractuales, prevalecerá el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el que se contienen los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato--. Por todo ello, el órgano de contratación insta la desestimación del recurso pues -a su juicio- no existen infracciones del ordenamiento que puedan dan lugar a la anulación de la decisión de la Mesa de contratación de excluir a la empresa recurrente.

La discrepancia entre las partes está servida, pues mientras que la impugnante considera que la formalización de su oferta económica ha tenido en cuenta las respuestas dadas por el órgano de contratación en la fase de consultas hechas a través de la Plataforma de Contratación del Sector Pública, el INGESA reputa que una de las respuestas dadas está incursa en un error mecanográfico y que, tal y como ha sido entendida por la empresa excluida, implica una contravención de las reglas fijadas en los pliegos del Acuerdo Marco. Se ha de partir de la cláusula 9.4.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) del Acuerdo Marco que preceptúa con carácter vinculante, tal y como sostiene el informe del órgano de contratación, que: --9.4.3. Sobre C: Oferta Económica Este sobre contendrá, exclusivamente, la proposición firmada y redactada según el modelo que se adjunta como ANEXO III y ANEXO IV de este pliego. La proposición económica estará firmada electrónicamente por quien tenga capacidad para formular la proposición. A estos efectos, la proposición presentada por una Unión Temporal de Empresas deberá estar firmada por los representantes de cada una de las empresas integrantes de la misma. No se aceptarán aquellas que contengan omisiones o errores que impidan conocer claramente su contenido. El precio unitario ofertado se expresará con un máximo de cuatro decimales, incorporándose como partida independiente, el importe correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a través de los contratos basados les sea de aplicación el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación -IPSI- según el ámbito territorial donde se deba realizar la entrega), y en el precio ofertado se incluirán toda clase de gastos derivados del contrato. El precio a ofertar para cada lote deberá ser por unidad de dosificación, y éste deberá ser único, teniendo en cuenta la proporcionalidad de esta unidad de dosificación en las diferentes presentaciones ofertadas en un mismo lote--. El tenor literal expresa que el precio a ofertar para cada lote debe ser por unidad de dosificación, y que ha de ser único y del mismo modo, se contempla en el Anexo III del PCAP, con el siguiente tenor: --El precio del contrato se formulará en términos de precios unitarios, con un máximo de cuatro decimales. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración o impuesto equivalente. El precio unitario ofertado será único para cada lote sin que, en ningún caso, se puedan ofrecer variantes a dicho precio en función del número de unidades ofertadas--. Cabe recordar, a este respecto, que el pliego -hasta en cinco ocasiones- alude a la prohibición de ofrecer variantes en los precios de los productos a suministrar. De la interpretación literal y sistemática de la cláusula transcrita y del Anexo III del pliego, se infiere así que el precio unitario para cada lote ha de ser único y que no se admiten variantes en funcion de del número de unidades ofertadas. Ante las eventuales dudas interpretativas que produzcan los pliegos, destaca el artículo 138 de la LCSP que, en sede de "información a interesados" dispone cuanto sigue en su párrafo 3 in fine: --3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido.

En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación--. La cláusula 7.2.2. del PCAP es la que viene a regular la cuestión de las consultas y, en ella, no se establece el carácter vinculante de las contestaciones a las mismas.

Según consta en el expediente y así obra en la Plataforma de Contratación del Sector Público, CIPLA formuló varias consultas y tal vez, la decisiva en la forma de presentación de su oferta fue la siguiente: --Usuario que pregunta cipla1 Actualización 20-01-2022 11:18 PREGUNTA: Buenas tardes, en Relación a la respuesta dada sobre el precio el día 18 de enero, necesitamos nos aclaren lo siguiente: en concreto para el lote 8, precio por mg. hay dos posibles presentaciones de 4 ml y de 16 ml. ?Se puede poner precios distintos por mg para cada presentación?. Es decir: un precio por mg distinto para el vial de 4ml y otro para el víal de 16 ml, o tiene que ser el mismo precio por mg para ambas presentaciones y ya luego tendrían uds calculan el precio correspondiente a cada vial. un saludo RESPUESTA: Sí, no tiene que ser obligatoriamente el mismo precio por mg--. Pese a que fue el órgano de contratación el que pudo inducir a la mercantil excluida a formalizar su oferta distinguiendo dos presentaciones con precio por miligramo para cada una de ellas, cabe oponer la claridad y rotundidad del tenor literal del pliego en cuanto al carácter unitario de los precios ofrecidos por lote y a la prohibición de ofrecer variantes, a lo que hay que añadir la naturaleza no vinculante de las contestaciones a las consultas planteadas. Por esta razón no puede operar el principio de confianza legítima que invoca la parte actora: de acogerse su pretensión ello entrañaría ir contra la regulación contenida en los pliegos -que, como es bien sabido, constituyen la lex contractus-, y aquel principio halla uno de sus límites en que su aplicación -en todo caso- ha de ser conforme a Derecho y nunca contra legem. Como tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de febrero de 1999 (rec. n 5475/1995): --Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes `venire contra factum propium". Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma (_)--. Por consiguiente, ha de estarse a la tesis del órgano de contratación -y no a la de la recurrente- en el sentido de que no podía quedar vinculado por la última respuesta dada a ésta sobre que el precio ofrecido, para cada lote, podía ser distinto cuando tal afirmación contraviene -clara y directamente- los pliegos que, por otro lado, privaban de fuerza vinculante a tal contestación, lo que no quita ni es excusa para que el citado órgano hubiera tratado de enmendar su error a la mayor brevedad pues ello bien podría haber evitado, entre otras cuestiones, la interposición de recurso por tal motivo. Y por último, según recién se ha expuesto, el principio de confianza legítima no puede amparar una pretensión contraia a la reglas de la licitación. En el Anexo V del PCAP se especifica el precio unitario para los productos del lote 8 de la siguiente forma: BEVACIZUMAB --8 CPV: 33652000-5 - Miligramos (mg) 48.467.300,00 1,6275 78.880.530,75 CPA.21.20.1 La oferta de la parte actora -para el referido lote- fue la que sigue: --8. Bevacizumab - Alymsys vial 4 ml CN 7309987 0,42 /mg 0,01 0,43 /mg. 8. Bevacizumab - Alymsys Vial 16 ml CN 7309994 0,39 /mg 0,01 0,40 /mg-- A este respecto, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, al regular el rechazo de proposiciones expresamente dispone que --Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición--, y este Tribunal considera que, en el presente supuesto, concurren las circunstancias reglamentariamente previstas para rechazar la oferta presentada por la recurrente al recoger dos precios distintos para el lote en cuestión cuando el pliego exige un precio unitario.