Resolución 875/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La empresa recurrente alega diversos motivos de impugnación:

a) Infracción del artículo 151 de la LCSP por falta de motivación del acuerdo de adjudicación. Según se afirma en el recurso: "en la resolución dictada el pasado 20 de julio 2018, se aprecia las siguientes ausencias: (i) no existe remisión a informe alguno que justifique las razones de la selección de la mercantil adjudicataria, (ii) no existe detalle de la puntuación recibida por cada una de las mercantiles licitadoras y, (iii) no existe razón/argumento/exposición alguna que justifique la decisión del órgano de contratación en otorgar la adjudicación a quien la ha recibido".

b) En segundo lugar y respecto de la valoración de las ofertas, razonada por la Mesa en la citada Acta de 21 de junio, complementada por la reunión celebrada el 26 de junio, se alegan las siguientes irregularidades:

1) Infracción del artículo 145.5. b) de la LCSP (criterios de adjudicación) que "b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada"). Entiende la parte recurrente que el uso que ha hecho la Mesa de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego de prescripciones técnicas ha sido arbitrario porque: "(i) ha incorporado parámetros o ponderaciones no previstos inicialmente en los pliegos rectores y, (ii) ha ponderado las ofertas alterando/rebasando un rango de tolerancia superior a los límites que prudencialmente imponen los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad".

Concreta su criterio en un apartado muy concreto de la valoración técnica, la relativa a la memoria sobre la prestación del servicio, a la que el pliego atribuye 7 puntos del total de los 50 que comprende la valoración de la oferta técnica. Afirma que la Mesa realiza una valoración, desglosando cuatro nuevos criterios de ponderación, a los que la Mesa asigna 1,25 puntos a cada uno. Entiende además que la valoración es incorrecta puesto que se realiza sobre la base de la "oferta mejor valorada" lo que no puede constituir un criterio de valoración.

2) Incorrecta valoración técnica de las ofertas que concreta en el apartado valoración del producto con muestras, sin informe técnico, con una "valoración ciega" de las mismas, por parte de profesionales, sobre cuyos criterios de selección y contenido de conclusiones, nada se aporta en el expediente. Es de señalar que en este apartado la empresa recurrente obtiene una puntuación de 5,51 puntos y la adjudicataria de 5.71 puntos.

3) Finamente, se alega la infracción del artículo 145.7 de la LCSP en lo que se refiere a la valoración de las mejoras. Debe recordarse que dicho apartado dispone: "7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato. En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento. Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato. Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación".

Pues bien, en este punto, el recurso afirma que se valora su oferta en 0 puntos, porque (actas de las reuniones de 21 y 27 de junio, antes citadas) "el material aportado forma parte del objeto del contrato, lo que en la práctica supone una baja del importe ofertado, y por tanto debiéndose presentar el mismo en su caso, en el sobre económico. Tal y como se especificó ya a dicho proveedor la pretensión a dicha mejora era disponer de productos no adquiridos por el hospital con los que poder realizar dotación para el gimnasio de RHB, ayudas técnicas en plantas de hospitalización etc.... no cumpliendo con ello dicho ítem, pese al importe económico ofertado con ninguna de dichas finalidades." Entiende la parte recurrente que no se pueden proponer como mejoras, prestaciones que no tienen vinculación directa con el contrato como las apreciadas como tales a su competidora y adjudicataria en que se ofrece el "reparto libremente de 5.000 euros de material repartido libremente durante todo el periodo de duración del contrato".

A estos efectos, el PPT prevé en la cláusula 12.3 lo siguiente: "12.3 Valoración de mejoras (máximo puntuable 10 puntos).

Todas las mejoras, SIN CARGO PARA EL HOSPITAL, serán presentadas en un Plan de mejoras incluido en la Documentación Técnica (Sobre B) presentada por cada licitador en el presente Concurso donde, cada una de las mejoras ofertadas, se describirán de manera inequívoca y se valorarán económicamente siempre que sea posible ofertando un plazo de implementación que se determinará desde la fecha de la firma del contrato. El no cumplimiento de todas y cada una de estas premisas en las mejoras ofertadas podrá repercutir negativamente en la valoración de las mismas por imposibilidad de comparación con el resto de mejoras presentadas".

Entre estas prestaciones adicionales se citan la formación del personal, dotación de material para el hospital y proyectos investigadores. El peso de las mejoras es de 10 puntos a incluir en los 50 totales de la oferta técnica que se complementan con los 50 puntos otorgados a la oferta económica.

Procede seguidamente analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, que rechaza el órgano de contratación en su informe.

En primer lugar, procede analizar la motivación del acto de adjudicación que se localiza en el expediente como documento número 14 (último documento) y en el anuncio de adjudicación (documento número 15, último documento). Ciertamente, tiene razón la empresa recurrente que dichos actos no cumplen las mínimas exigencias previstas en el artículo 151 de la LCSP puesto que no se contienen en ellos las razones que determinan la selección del adjudicatario, ni la valoración de las ofertas, ni siquiera la instrucción de los recursos pertinentes. La búsqueda de la motivación de todos estos elementos ha de realizarse trabajosamente, analizando el contenido de cada una de las actas de la Mesa, en las que, por el contrario, sí que se justifican las valoraciones de cada una de las ofertas, así como el conjunto de incidencias planteadas en la licitación, en las que la Mesa llega a revisar las puntuaciones provisionales inicialmente adjudicadas antes las reclamaciones de entre otros licitadores, la empresa recurrente.

La doctrina de este Tribunal sobre la exigencia de una mínima motivación del acto de adjudicación es reiterada. A estos efectos, pueden citarse la Resolución núm. 852/2014, de 14 de noviembre, y en la núm. 755/2014, de 15 de octubre, con cita de otras muchas anteriores (la núm. 199/2011, de 3 de agosto de 2011, núm. 272/2011, de 10 de noviembre de 2011, núm. 334/2011, de 27 de diciembre de 2011, núm. 62/2012, de 29 de febrero de 2012, núm. 47/2013, de 30 de enero de 2013, núm. 103/2012, de 9 de mayo de 2012 y núm. 288/2014, de 4 de abril de 2014), referíamos como es doctrina reiterada de este Tribunal que la notificación del acto de adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se estaría privando al licitador notificado de los elementos necesarios para configurar un recurso o reclamación eficaz y útil, produciéndole por ello indefensión. Para estimar que la notificación se halla adecuadamente motivada, ésta al menos ha de contener la información suficiente que permita al licitador conocer las razones determinantes de la adjudicación del contrato a otra empresa, a fin de que pueda contradecirlas mediante la interposición del correspondiente recurso o reclamación adecuadamente fundado".

Ahora bien, aunque en el acto de adjudicación no se contengan las razones de la adjudicación, lo cierto es que la lectura de las actas de la Mesa informan suficientemente de los argumentos utilizados, ciertamente reflejan transparencia en el proceso de selección, y, de hecho, no parece que se haya producido indefensión en la parte recurrente, puesto que ha podido combatir con todo detalle la resolución impugnada en su recurso, en el que muestra un perfecto conocimiento de los motivos de la resolución que impugna, ya que, en concreto, se le han facilitado las actas y los cuadros de puntuaciones así como las justificaciones del porqué no se consideran explicaciones satisfactorias las alegadas para justificar el bajo nivel de precios ofertado o de costes propuesto, por lo que no tiene sentido alguno proceder a la retroacción del expediente.

Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, es cierto que este Tribunal, interpretando el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, ha considerado que el pliego no puede otorgar una libertad al órgano de contratación para valorar las ofertas, ni que este pueda introducir subcriterios de valoración no previstos en el pliego.

Ahora bien, frente a ello debe recordarse que si el licitador consideraba que el pliego era insuficiente por excesivamente genérico, debería haber procedido a la impugnación del mismo, y, al no hacerlo, se ha convertido en la ley de la licitación que debe asumir.

Por otra parte, en el caso que plantea el recurrente como ejemplo de indeterminación, la valoración de la memoria, hay que valorar que solo se atribuye a este criterio el peso de 7 puntos sobre el total de 50 de la oferta técnica y que el establecimiento de 3 subcriterios de puntuación por tramos de 1,25 puntos, sobre los elementos previstos en el pliego, no puede calificarse de arbitraria, motivándose en el acta en cada uno de sus apartados (número de sillas, reposición de stock, atención a los pacientes, y atención domiciliaria), por qué se atribuyen los puntos. De hecho, como se puede comprobar en el acta de 26 de junio, la Mesa corrige al alza la valoración hecha a la empresa recurrente, al acreditarse un error en el número de sillas ofertadas y en la reposición de stock (de 0,84 puntos a 1,7 y de 0 a 1,25 puntos).

Finalmente, el hecho de que se afirme que se valoran las ofertas de los licitadores sobre la considerada la mejor oferta, aun no siendo ciertamente ortodoxo ("Se toma como referencia la mejor valorada, habiendo obtenido la máxima puntuación COS. COS: Ha presentado la memoria más completa, teniendo la misma como ítems diferenciales (_)), se compensa por el hecho de que la Mesa justifica con detalle los criterios diferenciales de cada una de las ofertas y las razones de puntuación, que pueden apreciarse con facilidad.

En cuanto a la arbitrariedad por la introducción en la valoración de las muestras - cláusula 12.2 cuadro tercero del PPT en el que se dispone que se valora por la mesa con un máximo de 8 puntos "Valoración de los productos con muestra solicitada por parte de los servicios asistenciales del hospital", es cierto que el acta de la Mesa no detalla quiénes y con qué concreto resultado se han probado las muestras. El acta de la Mesa se limita a informar que: "PRODUCTOS - Especificaciones técnicas de los productos (HASTA 5 PUNTOS): Todas las empresas licitadoras obtienen la máxima puntuación. Valoración de los productos con muestra solicitada por parte de los servicios asistentes del hospital (HASTA 8 PUNTOS): Se ha procedido a valorar todas las muestras por una selección de profesionales que usan los productos. Esta valoración ha sido ciega, por lo que se desconocía de qué licitador era cada una de ellas. Se ha valorado los 18 productos, cada uno de ellos sobre un máximo de 8 puntos y se ha obtenido la media de todos los productos de un mismo proveedor".

Aun reconociendo que la Mesa podría haber motivado más detalladamente las razones que han llevado a valorar cada una de las ofertas, y especialmente el criterio de los profesionales que procedieron a valorar las muestras, lo cierto es que este método de valoración figura en el PPT, como antes se ha expuesto, y no fue impugnado por la empresa adjudicataria. Este Tribunal considera que la actuación de la Mesa cumple con los requisitos mínimos de motivación. Por otra parte, al situarse esta valoración dentro de ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de contratación, no se aprecia en el criterio y resultado utilizado que exista arbitrariedad o discriminación, teniendo en cuenta, además, los ajustados resultados a los que lleva la valoración: ORTOPRONO obtuvo 5.51 puntos y COS, la empresa adjudicataria, 5.71 puntos.

Finalmente, procede entrar a analizar el último de los argumentos relativo a la valoración de las mejoras. En este punto la cuestión jurídica que corresponde a este Tribunal analizar, puesto que la valoración técnica corresponde al órgano de contratación dentro de su ámbito de discrecionalidad, limitado, como este Tribunal ha afirmado reiteradamente por la prohibición de la arbitrariedad, la vulneración del principio de igualdad y la falta de motivación, conduce también a la desestimación de este motivo. En efecto, tal y como está redactado el pliego en su cláusula 12.3 PPT antes transcrita, comprende, entre estas prestaciones adicionales, la formación del personal, dotación de material para el hospital y proyectos investigadores. La Mesa ha juzgado que la oferta de la empresa recurrente no añade nada a las prestaciones establecidas en el contrato y por lo tanto las valora con 0 puntos. En la revisión de puntuaciones (acta de 26 de junio), se valora la reclamación de la empresa recurrente y se modifican todas las puntuaciones, con la siguiente motivación: "1. Dotación de material para el hospital a aportar por el adjudicatario. Los licitadores deberán hacer constar el montante económico del que dispondrá el Hospital, durante todo el plazo de ejecución del contrato, incluidas las prórrogas, indicando asimismo si este ha de ser repartido proporcionalmente a cada anualidad o puede ser repartido libremente a lo largo del total periodo indicado (HASTA 3 PUNTOS).

Tras la mejora ofertada por ORTOPRONO en la que se indicaba como mejora la aportación de un montante económico para productos de órtesis y prótesis. Se procede a cumplimentar la aclaración en tiempo y forma indicándose al respecto lo siguiente:

A continuación, se especifican en qué va a consistir la dotación de material. Finalmente la cantidad asciende a 70.121,80 €. Indicándose mediante cuadro los productos concretos de ortesis de rodilla que se presentan como mejora, así como el total de unidades para cada uno de ellos.

La mesa de contratación valora con 0 puntos, pues toda vez que el material aportado forma parte del objeto del contrato, lo que en la práctica supone una baja del importe ofertado, y por tanto debiéndose presentar el mismo en su caso, en el sobre económico. Tal y como se especificó ya ha dicho proveedor la pretensión a dicha mejora era disponer de productos no adquiridos por el hospital con los que poder realizar dotación para el gimnasio de RHB, ayudas técnicas en plantas de hospitalización etc. no cumpliendo con ello dicho ítem, pese al importe económico ofertado con ninguna de dichas finalidades".

Por lo que se refiere a la valoración de la empresa adjudicataria que en el acta de 21 de junio mereció también 0 puntos, se realiza la siguiente rectificación: "SANICOR: 1,32 PUNTOS. Se ofrece 2.200 euros pudiendo ser repartidos proporcionalmente durante el plazo de ejecución del contrato. COS: 3 PUNTOS. Se ofrece 5.000 € repartiéndose libremente durante el plazo de ejecución del contrato. DIFARZA: 1,8 PUNTOS. Se ofrece 3.000 € repartiéndose libremente durante el plazo de ejecución del contrato". La justificación de una puntuación de 3 puntos a la empresa adjudicataria se encuentra motivada, por ser la superior a todas las demás ofertas. En esta cuestión, no es cierto, como se afirma por la empresa recurrente, que estas mejoras no tengan la relación con el contrato que exige el artículo 145.7 de la LCSP. Las mejoras previstas en el pliego, como se deduce de su lectura del informe de contratación sí que tienen relación con el contrato cuando afirma que: "Independientemente de lo ya manifestado cabe añadir al respecto de dicho ítem, las siguientes: a).- Toda mejora "supone un plus sobre los requisitos fijados en el pliego y una ventaja para la Administración que puede obtener sin un sobrecoste" (Resolución 390/2014, de 19 de mayo). Como ha señalado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Acuerdos 8/2012, de 7 de febrero y 45/2015, de 16 de abril...) "por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias." b).- Dicho beneficio al Hospital Intermutual se le propiciaba, precisamente disponiendo de productos ortoprotésicos no adquiridos por el hospital con los que poder realizar dotación para el gimnasio de RHB, ayudas técnicas en plantas de hospitalización etc..., y nunca como exigencia contractual, ni como parte del servicio a prestar por el mismo.

c).- Como bien conoce la recurrente al trabajar con distintas mutuas, tal y como se desprende de su declaración responsable remitida tras el requerimiento efectuado por la mesa de contratación el 26 de junio de 2.018, el Hospital Intermutual de Levante es un centro mancomunado de Mutuas, y entre otras, presta determinados servicios a otras Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, entre las cuales se encuentran la prestación de determinadas intervenciones quirúrgicas que se llevan a cabo a los pacientes que remiten las distintas mutuas. Dicha prestación de servicios, les es directamente refacturada a cada una de ellas, con lo que el beneficio de dichos productos sin coste, iría a parar directamente a los arrendatarios del servicio, y de manera discrecional y no igualitaria, consiguiendo que dicha mejora en la práctica no supusiera beneficio alguno para el licitador.

d).- La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 59/2009, de 26 de febrero, señala que los licitadores han de concurrir en condiciones de igualdad, y para ello los pliegos han de identificar la prestación en todos sus elementos, indicando si se admiten variantes y mejoras y, en tal caso, indicando sobre qué versan unas y otras, cuáles son sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas." e).- Tal y como perfectamente venía identificado en los pliegos, y además de ello se le explicó hasta en dos ocasiones por escrito, y otras tantas verbalmente, no se puede establecer una mejora que suponga per se una mejora añadida en el precio de la compra, ya que desvirtuaríamos el concepto de mejora establecido jurisprudencialmente, y este era un criterio conocido por el licitador tanto objetivamente como la vinculación que al mismo se solicitaba por la labor prestada por el licitador. No se puede aceptar una mejora, que en realidad no suponga mejora alguna, y que además incumplan la definición de lo solicitado por este Hospital, ya que de esa manera se estaría acudiendo a encubrir de forma ilegal una bajada de precios que no ostentaría ni baja temeraria ni limites en su formulación, y con ella una desproporción entre los posibles licitadores no contemplada ni permitida por la Ley, ya que con ello se estaría vulnerando el principio de igualdad anteriormente aludido, frente a los otros licitadores, que si, realizaron unas ofertas sobre dicha mejora que se acomodaba a lo solicitado por el licitador".

En todo caso, la afirmación de que el PPT era contrario a la LCSP al describir las mejoras debía haberse hecho valer cuando la empresa recurrente pudo haber impugnado el pliego y no lo hizo, no apreciándose, como se ha afirmado, que las mejoras no tengan relación con el objeto del contrato.