Resolución 87/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, el recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:
1- Necesidad de reformular los criterios de valoración que figuran en el PCAP.
2- Impugnación de diversos criterios de valoración contenidos en los PCAP.
3- Impugnación del umbral mínimo de 15 puntos para pasar a la siguiente fase.

Respecto al primer motivo de impugnación, el recurrente alega que el PCAP ha establecido correctamente en su criterio 8.2.1 que las valoraciones técnicas deben efectuarse por aplicación de fórmulas. Sin embargo, en contra de lo establecido como norma general, absolutamente todos los ítems a valorar en el pliego técnico del lote 1 se evalúan por medio de "sí o no" de manera que se limita considerablemente la obtención de puntos pues no se permite graduar la funcionalidad de los productos, sino tan sólo la disposición o no, de ciertas características que son de cuestionable importancia clínica.

Considera, además, que los criterios de "sí o no" no atienden tampoco a ninguna justificación en el PCAP sino más bien todo lo contrario pues, expresamente en virtud de la cláusula 8.2, se prevé que las características técnicas sean valoradas de manera automática mediante fórmula matemática o por rango de puntuación en función al cumplimiento de una característica determinada.

Alude finalmente a que el propio Hospital Universitario 12 de Octubre, en su anterior concurso de 2014, sobre el mismo objeto, estableció los criterios de valoración por rangos y, por el contrario, en el presente concurso ha decidido evaluar las características sin esa graduación en la puntuación, limitando de esta forma las posibilidades de acumular puntos a los licitadores e infringiendo gravemente el criterio 8.2 del PCAP.

Respecto a las alusiones de Medtronic a los criterios elegidos en el anterior concurso de 2014, el órgano de contratación señala que el hecho de utilizar un sistema de puntuación distinto al del concurso previo es consecuencia de la colaboración del Servicio de Endocrinología y Nutrición con el Servicio de Suministros, que determinan la adecuación de las bases del concurso al desarrollo tecnológico experimentado en la terapia de infusión subcutánea de insulina en el tiempo en el que el concurso tiene lugar.

A este respecto conviene traer a colación la Resolución 534/2018 del TACRC de 1 de junio de 2018 donde se afirma "Este Tribunal debe recordar que es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los Principios de la Contratación Pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación, sin que el recurrente tenga legitimación activa para cuestionar los criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación en ejercicio de su exclusivo derecho a la configuración del contrato de acuerdo con sus necesidades".

La alegación del recurrente de que no se aplica estrictamente fórmulas matemáticas, no deja de ser una cuestión semántica, tal como mantiene el órgano de contratación, pues en definitiva se trata de criterios automáticos no sometidos a juicio de valor, que legítimamente determina el órgano de contratación en su derecho a la configuración del contrato, que en ningún caso se pueden considerar limitativos de los principios de la contratación pública.

En cuanto a la valoración por rangos planteada por el recurrente, este Tribunal no discute que podría ser razonable, pero nuevamente se trata de una cuestión que queda a la libre determinación del órgano de contratación, sin que la LCSP obligue a puntuar de ese modo.

Por todo, este motivo debe ser desestimado.

Respecto al segundo motivo de impugnación el recurrente impugna diversos criterios de valoración. En este sentido, el apartado 8 de la Cláusula I del PCAP establece los criterios de valoración de las ofertas adjudicando 70 puntos al precio y los 30 restantes distribuidos entre diversos criterios, con la puntuación a que se ha hecho referencia en los Antecedentes de Hecho.

El primero de ellos se refiere a la innecesariedad de un calculador de bolos externo a la bomba, al que se asignan 8 puntos si se dispone de él y 0 en caso contrario.

Señala el recurrente que Roche es la única compañía que ofrece la posibilidad de usar de manera remota la bomba desde el medidor de glucosa capilar, "comunicación inalámbrica" según la literalidad del pliego.

Considera que si bien el calculador de bolo (independientemente de si es interno o externo) resulta de mucha utilidad para los pacientes, pues les permite calcular la dosis de insulina de manera automática en función a varios parámetros personalizables por el profesional o por el paciente, cuestión distinta es si la posibilidad de usarlo de forma remota es una característica que afecta a la funcionalidad del sistema o si bien simplemente modifica la forma de usarlo por el paciente. Es discutible que dicha característica pudiera suponer una cierta comodidad para el paciente, al no tener que sacar físicamente la bomba para usar el calculador, si bien es cierto que para ello le obliga a llevar consigo el mando medidor de glucosa capilar. Si por cualquier circunstancia, al paciente se le olvida el medidor de glucosa capilar, éste le deja de funcionar o si, sencillamente, lo pierde, no podría usar el calculador de bolo, puesto que la bomba per se no dispone de esa capacidad.

Respecto a la pretendida orientación del criterio a favorecer a una empresa concreta (Roche) resulta oportuno por la similitud del caso que nos ocupa traer a colación la Resolución 468/2018 del TACRC de 11 de mayo donde se señala "Por otro lado, pese a la reiteración del recurrente en su idea de que se pretende favorecer a una empresa determinada, no ha invocado expresamente el artículo 126.6 de la LCSP. Dicho precepto establece: "6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"." El artículo 126.6 de la LCSP proscribe la utilización de marcas, patentes o tipos, pero también, entre otros, la referencia en las determinaciones técnicas de "una fabricación", "una procedencia", o "un procedimiento concreto". A pesar de ello, el recurrente no ha demostrado que los criterios de adjudicación se basen indirectamente en prescripciones técnicas prohibidas en base a alguno de los elementos mencionados en el artículo 126.6 de la LCSP, de modo que se haya favorecido de forma encubierta a una empresa determinada y limitado la concurrencia efectiva. Este Tribunal no dispone del conocimiento necesario del mercado para discernir sobre un eventual favorecimiento a la hora de establecer criterios de adjudicación. Por el contrario, corresponde la carga de la prueba a la empresa que invoca la restricción de la competencia, que sólo ha justificado qué empresa cumple los criterios de adjudicación, pero no ha indicado qué empresas, de las incluidas en el sector, no cumplirían tales requisitos, llevando a cabo un argumento completo".

En este caso, la recurrente se limita a realizar una afirmación genérica sobre una posible orientación del criterio a favor de una empresa concreta, sin que se aporte prueba alguna de la pretendida restricción de la competencia de la cláusula objeto de impugnación.

Respecto al carácter eminentemente técnico del criterio y la discrecionalidad del órgano de contratación al respecto se da por reproducida la citada Resolución 534/2018, considerando que es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los principios de la contratación pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación.

En definitiva, el criterio establecido simplemente valora el cumplimiento y no atribuyen puntuación alguna en caso de incumplimiento, siendo un criterio objetivo. Por tanto, no se considera que el criterio incluido en el pliego sea irracional, arbitrario o carente de conexión con el objeto del contrato, sin que quede acreditada una posible restricción de la competencia.
Respecto a este criterio, alega así mismo contradicción del PCAP y del PPT, señalando que en su página 2, al describir las características de la bomba, al referirse al calculador de bolo dice literalmente lo siguiente "Función de ayuda para el bolo (calculador de bolo) integrado en la bomba o en un dispositivo externo conectado con la bomba_".

Es decir que, a su juicio, según qué pliego se utilice, la aportación de un sistema de bomba de insulina con calculador de bolo integrado, podría ser no sólo válido sino merecedor de la máxima puntuación.

Por su parte el órgano de contratación señala que "Alude Medtronic a una supuesta contradicción entre el criterio técnico de valoración contenido en el PCAP ("disponer de calculador de bolo externo a la bomba [...]) con las prescripciones técnicas recogidas en el PTT. No obstante, de la lectura literal del PPT, "Función de ayuda para el bolo (calculador de bolo) integrado en la bomba o en un dispositivo externo [...] se aprecia que el PPT establece las dos alternativas como posibles a la hora de superar los criterio mínimos exigidos, mientras que el requerimiento técnico establecido en el PCAP (disponer de calculador externo), incorpora un criterio de mejora. Por lo que no hay contradicción".

El PPT establece respecto a las características de la Bomba:

SUMINISTRO DE BOLOS - Función de ayuda para el bolo (calculador de bolo) integrado en la bomba o en un dispositivo externo conectado con la bomba para facilitar de forma automática el cálculo de la cantidad de insulina a administrar en función de: las raciones de hidratos de carbono ingeridas, la glucemia del paciente, el objetivo glucémico, la insulina activa, el índice de sensibilidad y el ratio insulina ración de hidratos de carbono.

Por su parte el PCAP valora que disponga de un calculador de bolos externo a la bomba, al que se asignan 8 puntos si se dispone de él y 0 en caso contrario.

De todo ello, resulta que la disposición de un calculador de bolos externo figura como criterio de solvencia técnica, si bien no con carácter exclusivo ya que se admite también un suministrador de bolos integrado en la bomba, y a la vez como criterio de valoración con 8 puntos en el supuesto que se disponga de él.

La Resolución 385/2017, de 28 de abril del TACRC considera perfectamente admisible que los criterios de adjudicación puedan venir referidos, en cuanto a las características técnicas o funcionales de los productos, a mejoras en las ofertas de los licitadores respecto de los mínimos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas.

En este caso, no se trata de mejoras respecto a las características técnicas o funcionales de los productos respecto a los mínimos exigidos por el PPT, sino que se valoran las propias características técnicas que se exigen para la admisión a la licitación. Una característica técnica no puede ser utilizada como criterio de admisión y a su vez como criterio de valoración, ya que no se produce una mejora en la calidad de la oferta.

Si bien, como se ha señalado anteriormente, serían admitidas las ofertas que integran el calculador del bolo, estas quedarían discriminadas respecto a las que disponen de calculador externo, ya que estas, en la fase de valoración, obtendrían además una puntuación de 8 puntos. Las ofertas que cumplen las características técnicas previstas en el PPT deben estar en igualdad de condiciones al enfrentarse a la valoración de las ofertas que determinan una mejora en la calidad de las mismas, lo que no sucede en el presente caso, dado que si se oferta una bomba con calculador externo se parte de una ventaja de 8 puntos respecto a la que presenta un calculador integrado, cuando ambos son requisitos mínimos de admisión. Esta discriminación se ve agravada en este caso al exigirse un umbral mínimo de 15 puntos sobre 30 para pasar a la siguiente fase, lo que supone una clara restricción del principio de libre competencia.

Por todo lo anterior este motivo debe ser estimado.

- El segundo motivo se refiere a la innecesariedad del cartucho precargado, al que se asignan 7 puntos si se dispone de él y 0 en caso contrario.

De nuevo, nos encontramos ante una discusión técnica que el Tribunal no puede ni debe llevar a cabo. La discrecionalidad técnica de la Administración sólo habrá de ser corregida en caso de error manifiesto, arbitrariedad o infracción de elementos reglados, sin que se aprecien en el caso que nos ocupa.


En tercer lugar alega improcedencia del criterio de valoración quinto sobre la monitorización continua, al que se asigna 6 puntos si se cumple y 0 en caso contrario.

De nuevo, nos encontramos ante una discusión técnica que el Tribunal no puede ni debe llevar a cabo. La discrecionalidad técnica de la Administración sólo habrá de ser corregida en caso de error manifiesto, arbitrariedad o infracción de elementos reglados, sin que se aprecien en el caso que nos ocupa.

En definitiva, el criterio establecido, simplemente valoran el cumplimiento, y no atribuyen puntuación alguna en caso de incumplimiento, siendo criterios objetivos. Por tanto, no se considera que el criterio incluido en el pliego sea irracional, arbitrario o carente de conexión con el objeto del contrato, sin que quede acreditada una posible restricción de la competencia.

Por ello, el presente motivo debe ser desestimado.

Finalmente, como último motivo del recurso platea la dificultad de superación del umbral mínimo fijado en 15 puntos de los 30 previstos. En este sentido, el recurrente manifiesta que "es importante destacar que de la puntuación total (30 puntos), la mitad exigida como umbral mínimo (8 y 7 puntos) se otorgan a dos características que, como ha quedado acreditado, lejos de suponer una mejora en el producto, podría suponer una carga o incluso un riesgo innecesario para el paciente. La obtención del 50% de los puntos para superar la fase inicial supone que todas menos una de las compañías que podrían licitar deben cumplir necesariamente con el resto de los criterios de selección establecidos en el PCAP. Tan solo Roche se libra de este juego numérico y se ve notablemente favorecida por la redacción de los pliegos. Es decir, que el PCAP no contempla un juego de combinaciones entre las puntuaciones que permitan acceder a la superación del umbral mínimo, lo cual sería mucho más justo y equitativo, menos predictivo. Esta circunstancia por sí sola ya permite adivinar que muchas compañías no presentarán su oferta, pues de antemano son conocedoras de que no podrán alcanzar la mitad de los puntos".

El órgano de contratación señala que si bien no niega que pueda resultar difícil alcanzar el punto de corte, dado el alto nivel de exigencia que se establece, el objetivo último es velar por beneficio de sus pacientes. No obstante, considera que más de una empresa en el mercado está en posición de superar dicho punto de corte.

La Resolución 385/2017, de 28 de abril del TACRC señala en este sentido, "En este punto, debe comenzarse asumiendo que conforme al artículo 150.4 del TRLCSP, en los casos en los que se tome en consideración más de un criterio de adjudicación, y para el supuesto de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, "se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo". A la vista de esta previsión legal, no se advierte óbice alguno para que, con el objeto declarado por el órgano de contratación en su informe de asegurar la mayor calidad técnica de las ofertas, pueda establecerse un umbral de puntuación de este carácter, lo que no supone vulneración de los principios rectores de la contratación pública, no existiendo razones para considerar, en contra de lo que postula el recurrente, que el umbral establecido resulte inadecuado o excesivo (12,5 puntos sobre un máximo de 20).

Respecto a que este umbral favorece a una empresa determinada cabe reproducir la Resolución 468/2018 del TACRC anteriormente citada para otro motivo "Este Tribunal no dispone del conocimiento necesario del mercado para discernir sobre un eventual favorecimiento a la hora de establecer criterios de adjudicación. Por el contrario, corresponde la carga de la prueba a la empresa que invoca la restricción de la competencia, que sólo ha justificado qué empresa cumple los criterios de adjudicación, pero no ha indicado qué empresas, de las incluidas en el sector, no cumplirían tales requisitos, llevando a cabo un argumento completo".

No ha quedado acreditado de la argumentación de la recurrente la restricción a la competencia, sin que se aprecie error manifiesto, arbitrariedad o infracción de elementos reglados, por lo que debe primar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación.

Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.