Resolución 87/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la recurrente impugna la exclusión de la licitación del lote n 2 porque, aunque en el momento de la presentación de la documentación no se había realizado la comunicación de la puesta en el mercado de un producto, en la página web de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sí se había iniciado la comercialización y, por tanto, se disponía del producto liberado para su distribución. En cuanto a los lotes 46, 47 y 57, manifiesta que, aunque el material de las bolsas anteriormente sí era de PVC, se decidió cambiar el material de dichas bolsas, siendo actualmente la composición de la bolsa BOPA/PP (Poliamida Biorentada/ Polipropileno), tal y como consta en la ficha técnica del material utilizado.

Conviene recordar al respecto que el artículo 1 del TRLCSP establece como uno de los fines de la regulación de la contratación del sector público el de garantizar que ésta se ajusta al principio de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. En el mismo sentido el artículo 139 del TRLCSP, incardinado en el capítulo i del título i del libro III de la Ley, relativo a la "Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas", dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia".

El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego y éstas deben aplicarse a todos de la misma manera. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. En definitiva, el principio de igualdad de trato es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, (en este sentido Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro y 19 de junio de 2003, GAT).

A) En relación con la exclusión del lote número 2 (CINa Salino fisiológico 0,9% 10 ml plástico rígido), el motivo recogido en el informe técnico de valoración de ofertas es que el código nacional que presenta no está comercializado. El Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, dispone en su artículo 4.1 que "Ningún medicamento fabricado industrialmente podrá ser puesto en el mercado sin la previa autorización de comercialización otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios o por la Comisión Europea, e inscripción en el registro de medicamentos, de acuerdo con los procedimientos establecidos para cada caso.

"Toda modificación, transmisión, suspensión y revocación de la autorización de comercialización de un medicamento deberá ser notificada, o solicitada y autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, según proceda, debiendo constar en todos los casos en el registro de medicamentos autorizados que, a estos efectos, tendrá, del mismo modo que la inscripción, carácter constitutivo, salvo en el caso de los medicamentos autorizados por la Comisión Europea".

Por otro lado, el artículo 28 del citado Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, apartado 1, establece: "El titular de la autorización comunicará de forma expresa a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios la fecha de comercialización efectiva de cada medicamento. Dicha comunicación se realizará por cada una de las autorizaciones de comercialización, como mínimo quince días antes de efectuarse esa comercialización".

El apartado 2.4.2.1 del PCAP prevé que será requisito indispensable para licitar la aportación de los documentos específicos que se relacionen en el apartado 17.1 del cuadro de características. El apartado 17.1.2 del cuadro de características del PCAP exige una "declaración responsable de la fecha de comunicación a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) de la comercialización efectiva de cada producto ofertado".

El recurrente declara que el inicio de la comercialización del medicamento se realizó el 1 de agosto de 2017 y que, por diversos motivos, en la fecha que se presentó la documentación no se había realizado la comunicación de la primera puesta en el mercado en la Agencia Española del Medicamento. Por su parte, el informe del Servicio de Compras mantiene que, a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones, el 24 de julio, no se había comunicado a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios su primera puesta en el mercado.

En virtud de todo lo expuesto, se puede concluir que la exclusión acordada en este lote fue conforme a derecho.

B) En relación con los lotes 46 (Salino irrigación 3.000 ml bolsa) 47 (Glicina 3.000 ml bolsa) y 57 (Agua estéril para irrigación 3.000 ml bolsa) el motivo de exclusión, tal y como se recogió en el informe técnico de valoración de ofertas de 23 de agosto de 2017, fue que la bolsa es de PVC, cuando se exige la ausencia total.

El apartado 4 del PPT, relativo a la presentación de ofertas y documentación técnica, indica que las empresas licitadoras deberán presentar, entre otra documentación, "certificación acreditativa de la ausencia total de latex y PVC", fichas técnicas de los productos sanitarios y toda aquella documentación que estimen oportuna para la mejor valoración de la oferta; y añade que "la omisión de su presentación será motivo de exclusión del Acuerdo Marco".

El informe del Servicio de Compras pone de manifiesto que el recurrente incumple con las prescripciones técnicas, dado que, como puede observarse en las hojas de las memorias técnicas que acompañan, en su apartado 8, relativo a los envases primarios, la mención es clara: "Bolsas de PVC", en los tres casos.

El recurrente manifiesta que aunque el material de las bolsas anteriormente era de PVC, debido a los problemas y rechazo que conlleva este material, se decidió cambiar el material de dichas bolsas, tal y como consta en la ficha técnica del material utilizado que aporta. Al recurso adjunta, entre otra documentación, memorias técnicas de los productos.

No pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones formuladas por el recurrente, dado que las ofertas realizadas por los licitadores deben respetar los requisitos exigidos en los pliegos que rigen la contratación. Por otro lado, la aportación por el recurrente de nueva documentación es extemporánea, ya que la anteriormente presentada muestra claramente que no cumplía los requisitos en la fecha que debían ser acreditados, tal y como pone de manifiesto el informe del Servicio de Compras, por lo que la resolución impugnada es correcta. En este sentido, el citado informe declara que, si la empresa estaba comercializando bolsas sin PVC a fecha de 24 de julio de 2017, debió aportar esa documentación acreditativa cuando presentó la oferta a los citados lotes y, en ese supuesto, habría sido aceptada. Presentar la documentación justificativa de la ausencia de PVC dos meses después no puede sino revelar una cierta incompetencia en la preparación de la oferta, "por no hablar de un atisbo de mala fe en el supuesto caso de que la comercialización de bolsas sin PVC se haya producido a posteriori del 24 de julio de 2017 y se pretenda invocar ahora unos efectos retroactivos favorables a la empresa mediante una documentación alterada respecto a la original presentada por ésta".

En cuanto al lote 57, si bien es cierto que se trata de una solución estéril, tal y como a este respecto informa el Servicio de Compras, igualmente procede su exclusión conforme a lo ya indicado, al no acreditarse la ausencia total de PVC.

En definitiva, las ofertas deben ajustarse a los términos de los pliegos, tal y como preceptúa el artículo 145.1 del TRLCSP, que definen la prestación de lo que se desea contratar; y cuando la oferta no se ajusta a éstos debe excluirse, al no adecuarse a las especificaciones previamente establecidas y aplicables a todos los licitadores.