Resolución 87/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, este se concreta en determinar si la oferta de Prohosa debió ser admitida a la licitación.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid. por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual. Por lo que su contenido, no habiendo sido recurridos, vincula tanto a la Administración que los formula como a los licitadores, que al no impugnarlos, los aceptan incondicionalmente con la presentación de su oferta.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.

Alega la recurrente que sí cumple el requisito por el que fue excluida respecto de cada lote, aportando para acreditar dicha afirmación una declaración de la compañía Dipro Medical Devices, en inglés que sobre la exigencia de bordes atraumáticos señala "the sling has atraumatic edges due the wave morphology" y la ficha técnica del producto InGyne S.

Por su parte el órgano de contratación advierte que la documentación aportada por la recurrente en su recurso no puede tomarse en consideración ya que se trata de una declaración escrita en inglés supuestamente por Dipro Medical Devices, S.R.L., acompañada de una aparente traducción al castellano sin firmar y porque no se acredita, la eventual relación jurídica que pueda vincular a esta sociedad con la recurrente.

No obstante informa que previo asesoramiento técnico prestado por el Servicio de Ginecología y Obstetricia, el cual ha ratificado el informe técnico emitido en su día por el mismo Servicio y por el Servicio de Urología de este Hospital, procede desestimar la impugnación por las siguientes razones:

- Respecto al lote 3, porque la morfología de la malla ofertada es con bordes espiculados a lo largo de toda su longitud y según el criterio técnico. "En la colocación de la malla durante la cirugía se ha de minimizar el posible daño tisular, más probable cuando el borde es espiculado, como en este caso, y no liso". Añade que además incumple otro requisito técnico exigido en la presente licitación que es que el borde estuviera sobrehilado, característica que la malla ofrecida por la recurrente no tiene, pues sólo presenta un hilo central que sirve de marcador.

- Respecto al lote 4, porque de la documentación presentada con su oferta no se desprende de forma indubitada que la malla ofrecida disponga de funda plástica y porque en el material aportado para su evaluación como muestra de malla no es recubierta. Con independencia de lo expuesto, se ha de afirmar además que la malla ofrecida por la recurrente al lote 4 tampoco puede ser considerada como no atraumática.

En su escrito de alegaciones Neomeditc advierte que a la vista de la documentación aportada por el recurrente en su recurso, la malla ofertada por Prohosa en el lote 3 solo cumple el requisito de polipropileno, pero añade que no tiene macroporo en toda su extensión al estar fabricada con nudos no macroporo y tiene nudos en toda su extensión, y si bien acredita otras características ninguna de las cuales es requerida por este PPT.

Procede previamente advertir que no pueden tenerse en cuenta en fase de recurso incumplimientos no puestos de manifiesto por el órgano de contratación en el acto de exclusión de la oferta de la recurrente, pues de lo contrario se produciría indefensión al recurrente que no ha sido informado de tales circunstancias, y por ende argumentar sobre ellas en el recurso tal y como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones. Por lo tanto no cabe tener en cuenta el incumplimiento del requisito de que el borde estuviera sobrehilado, ni tampoco los incumplimientos alegados por Neomeditc, más allá de los puestos de manifiesto por el órgano de contratación.

En cuanto al idioma de redacción de la declaración del fabricante presentada por la recurrente, este Tribunal no encuentra ningún obstáculo de tipo legal en la admisión del documento redactado en inglés, cuyo alcance es perfectamente comprensible en su caso para hacer prueba de su contenido, sin perjuicio de la convicción que el mismo pueda surtir al resolver sobre el fondo del asunto.

Del mismo modo en cuanto a las relaciones empresariales entre Prohosa y Dipro Medical Devices, S.R.L., en todo caso debe señalarse que siendo Dipromed la fabricante del producto, las fichas técnicas, catálogos y cualquier declaración que fuera necesario acompañar relativa a la fabricación, necesariamente estaría realizada por dicha empresa, al igual que en el caso del resto de licitadoras, por lo que la relación empresarial de ambas empresas no impide la admisibilidad de la prueba, sin perjuicio de su resultado.

Sentado lo anterior, debe considerarse si los productos ofertados cumplen las especificaciones requeridas.

Respecto del lote 3 el producto ofertado es la malla IGSD1250WS+ELO102, prótesis uroginecológica de la marca INGYNE S. (Código 057053) cuya descripción recoge que se trata de "una malla macro porosa de polipropileno monofilamento, no absorbible. El sling tiene un marcador azul central (Sling sin vaina para abordaje TOT-OUT/IN suprapúbico .1.2*50 cm".

Para el lote 4 oferta la malla Código 056863. Referencia IGSD1245IO-EL, con la siguiente descripción: "prótesis urinaria de la marca INGYNE S compuesta por una malla macro porosa de polipropileno monofilamento, no absorbible. El sling tiene un marcador azul central.1.2*45cm".

Se comprueba por este Tribunal que la documentación que acompaña a su oferta para los lotes 2, 3 y 4, es un único catálogo y una ficha técnica común para todos ellos, en la que no consta la referencia IGSD1250WS+ELO102, aunque sí la IGSD1250WS-

En dicha ficha técnica consta una descripción común para todos los productos de la familia INGYNE según la cual "La prótesis uro-ginecológica INGYNE S está compuesta de una malla macroporosa de polipropileno monofilamento no absorbible. El sling tiene un marcador azul central en toda su longitud para facilitar su localización. Los extremos del swing poseen un dispositivo de enganche para facilitar el anclaje de la aguja introductora. El dispositivo de enganche debe ser simplemente insertado dentro de la ranura especial al final de la aguja. Se deben quitar los extremos el sling una vez posicionado. Ingyne S está disponible con o sin vaina plástica transparente y con o sin agujas (introductores modelo helicoidal, o gancho para acceso transobturador o introductores modelo curvo para acceso suprapúbico o retropúbico)".

Por tanto la ficha técnica claramente no especifica si la malla es "atraumática".

La recurrente aporta en su recurso una declaración del fabricante en inglés traducida al castellano para el lote 3 en la se informa que "la malla IGSD1250WS + EL0102, INGYNES está compuesta por una malla macroporosa de monofilamento polipropileno no absorbible, la banda/sling tiene bordes atraumático debido a la morfología de la onda; el sling se fabrica sin cortes en los bordes", que no fue incluida en la documentación de la oferta, por lo que no pudo ser tenida en cuenta por la Mesa.

En este caso, la declaración ha sido aportada con posterioridad a la presentación de la oferta por lo que, con independencia del valor que pueda tener a efectos probatorios en el recurso, no ha sido valorada por el Servicio técnico. Sin embargo cabía presentar muestras para comprobar el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos, en cuya comprobación cabe aplicar cierto margen de discrecionalidad técnica por el órgano de contratación, que en este caso se concreta en la apreciación de que la "la morfología de la malla ofertada es con bordes espiculados a lo largo de toda su longitud" en vez de liso, lo que aumenta las posibilidades de daño tisular, por tanto traumática en tanto que causa algún tipo de lesión o lastimadura.

Comprobado que el borde de la malla no es liso sino "espicular" o "de ondas" y que el órgano de contratación anuda a esta morfología la posibilidad de daños tisulares, procede desestimar el recurso por este motivo, al no corresponder a este Tribunal la apreciación de la circunstancia descrita, desde el punto de vista técnico, sin que por parte de la recurrente se haya desvirtuado a juicio de este Tribunal, el juicio técnico del órgano de contratación.

Séptimo.- Respecto al segundo motivo del recurso, relativo al lote 4 del contrato, se debe comprobar si el producto ofertado tiene funda de plástico, como afirma el recurrente.

En contra, el órgano de contratación sostiene que no se desprende de la documentación presentada de forma indubitada que la malla ofrecida disponga de funda de plástico.

Como se ha descrito en el fundamento jurídico anterior en la ficha técnica que presentó con la oferta común para toda la familia de productos INGYNE se indica claramente que "Ingyne S está disponible con o sin vaina plástica transparente".

Existiendo por tanto la referencia IGSD1245IO-EL con funda de plástico, y cabiendo aclarar la oferta siempre que ello no implique su modificación, procede estimar el recurso por este motivo, debiendo aclararse si el producto ofertado en concreto incluye la funda de plástico en cuestión.