Resolución 86/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El recurso se circunscribe a un único motivo donde la recurrente denuncia básicamente que la entidad adjudicataria de las agrupaciones 31 y 32 y lotes 312 y 315 del contrato ha efectuado una mejora para la agrupación 31 consistente en la cesión durante la vigencia del contrato de un sembrador automático modelo WASP de la compañía COPAN, condicionando el ofrecimiento de tal mejora a la adjudicación del conjunto de agrupaciones y lotes citados.

Ello, a juicio de la recurrente, es contrario a las prescripciones que rigen la contratación puesto que las mismas no prevén la posibilidad de presentar variantes ni mejoras condicionadas, razón por la que debe anularse la adjudicación de las agrupaciones y lotes impugnados.

Una eventual estimación de la pretensión deducida en el recurso - que versa sobre la anulación de la adjudicación de las agrupaciones y lotes impugnados por haber efectuado la entidad FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A una oferta condicionada a la adjudicación de todos ellos - afectaría también a aquellos dos lotes. Por tanto, aunque la recurrente no tenga interés en la anulación de la adjudicación de los reiterados lotes, el recurso no puede inadmitirse respecto a estos, pues el contenido material de la pretensión resulta inescindible y trae causa de los propios términos en que se formula la oferta adjudicataria respecto de las agrupaciones y lotes impugnados.

Lo expuesto es aplicable igualmente a la adjudicación de la agrupación 32 aun cuando la oferta de la recurrente esté clasificada en tercer lugar y una eventual estimación de su pretensión beneficiase a otra empresa licitadora.

Con relación al criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor "calidad de la solución propuesta" que es valorado con un máximo de 20 puntos en las dos agrupaciones y en los dos lotes impugnados, la Comisión técnica valoró las ofertas presentadas a la agrupación 31 señalando lo siguiente: "Se han valorado las muestras solicitadas de los medios más críticos, con cepas de control. Todos los medios cumplen con los ítems solicitados en relación a la identidad, aspecto y volumen del medio, obteniéndose resultados similares. Las diferencias en la puntuación radican en que solo las casas FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. y BIOMERIEUX ESPAÑA, S.A incorporan un sembrador automático. La Comisión Técnica considera que el sembrador automático ofertado por FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. es superior en sus prestaciones y características por su mayor versatilidad al permitir el procesamiento de cualquier tipo de muestra.

Pues bien, como señala la recurrente en su escrito de impugnación, la oferta técnica de la entidad adjudicataria contenía un escrito del siguiente tenor "FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. oferta, como mejora al expediente P.A. 623/2015, la cesión durante el periodo de duración del contrato de un sembrador automático, modelo WASP de COPAN, cuyas características se adjuntan, en caso de resultar adjudicataria por la totalidad de las siguientes Agrupacioens y lotes: - Agrupación 31 - Agrupación 32 - Lote 312 - Lote 315"

Asimismo, ya hemos señalado que el PPT valora, solamente en la agrupación 31, la oferta de un sistema automático de siembra de muestras microbiológicas. En la agrupación 32 y en los lotes 312 y 315 no se contiene una previsión semejante.

La entidad adjudicataria oferta como mejora en la agrupación 31 ese sistema -sembrador automático- si bien condiciona tal mejora a que se le adjudiquen las agrupaciones 31 y 32 y los lotes 312 y 315.

El órgano de contratación sostiene que la valoración del sembrador automático solo se ha tenido en cuenta en la agrupación 31 y no en la agrupación 32 ni en los lotes 312 y 315 donde dicha mejora no estaba prevista. En efecto, así resulta de los extremos del informe técnico que han sido antes transcritos.

Ahora bien, lo que la recurrente sostiene es que FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. ha condicionado su oferta a la adjudicación conjunta de una serie de agrupaciones y lotes, lo cual no estaba permitido en los pliegos de la licitación.

Al respecto, hemos de señalar que la adjudicataria, más que realizar una oferta condicionada, lo que hace es proponer, a efectos de su valoración, una mejora para la agrupación 31 pero condicionando su efectividad a la adjudicación de las agrupaciones y lotes señalados, posibilidad esta que debe rechazarse al no estar prevista en los pliegos de la licitación.

Es más, cabe señalar que dicha oferta, en los términos en que se formula, contiene una salvedad no contemplada ni admitida en los pliegos toda vez que la mejora no se hará efectiva si no se adjudican conjuntamente aquellas agrupaciones y lotes, lo que resulta inaceptable a la luz del artículo 145. 1 del TRLCSP "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna."

Ahora bien, la consecuencia derivada de una oferta realizada en tales términos no debe ser la exclusión de la misma en las agrupaciones 31 y 32 y en los lotes 312 y 315. Los principios de proporcionalidad y concurrencia exigen una solución menos drástica que, respetando los restantes principios básicos de la contratación pública y en particular el principio de igualdad de trato, satisfaga igualmente el interés público que demanda la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Por ello, la solución que se impone ante una oferta como la examinada es que no se tome en consideración, a efectos de valoración en la agrupación 31, el sembrador automático cuya cesión de uso aparece claramente condicionada a la adjudicación de aquellas agrupaciones y lotes.

En tal sentido, hemos de indicar que nada impedía al órgano de contratación valorar la oferta de la adjudicataria en los lotes 312 y 315 y en la agrupación 32, como de hecho ha efectuado. Si en los mismos, la proposición de FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. ha resultado adjudicataria lo ha sido por aspectos intrínsecos de su oferta en tal agrupación y lotes, al margen de la condición introducida en la oferta realizada en la agrupación 31. De hecho, como se ha transcrito más arriba, el informe técnico motiva la mayor puntuación de la oferta adjudicataria recogiendo aquellas bondades y aspectos positivos que la hacen merecedora de la máxima ponderación en el criterio "calidad de la solución propuesta".

Asimismo, consideramos que la mejora condicionada que la adjudicataria propone en la agrupación 31 tampoco invalida de modo absoluto la oferta realizada en tal agrupación, pues los términos de la misma pueden ser válidos en el resto de aspectos sujetos a evaluación. El único efecto derivado de dicho condicionamiento o salvedad ha de ser, como hemos señalado, la no valoración de aquella mejora con arreglo al criterio de adjudicación "calidad de la solución propuesta".

Es de ver que invalidada esta parte de la oferta, la cual es independiente de los demás aspectos sujetos a evaluación, aquella puede seguir manteniéndose en los términos en que se formula. Ahora bien, la no consideración de la mejora ha de conllevar la anulación de la adjudicación de la agrupación 31 para que se efectúe una nueva evaluación de la oferta de FRANCISCO SORIA MELGUIZO, S.A. en la citada agrupación 31 con arreglo al criterio "calidad de la solución propuesta", toda vez que si bien el ofrecimiento de la cesión de uso del sembrador automático ha tenido un gran peso en la ponderación realizada por la Comisión Técnica, no ha sido este el único aspecto evaluado positivamente para la obtención de la máxima puntuación (20 puntos) pues, según se desprende del informe técnico antes transcrito, también ha influido en dicha puntuación la consideración de que todos los medios de cultivo ofertados cumplen con las características establecidas en términos más satisfactorios que las demás ofertas presentadas, respecto de las cuales el informe técnico contiene alguna consideración que les resta valor si se comparan en este particular con la oferta de la adjudicataria.

En tal sentido, si el único aspecto de la oferta adjudicataria que se hubiese valorado en el criterio "calidad de la solución propuesta" hubiera sido la cesión del sembrador automático, bastaría con que se sustituyeran los 20 puntos otorgados en el criterio por cero puntos, pero ya hemos visto que en aquella puntuación influyó otra consideración adicional, aun cuando los términos del informe dejan patente y claro que el aspecto más valorado en la agrupación 31 ha sido la cesión del sembrador automático.

Sentado lo anterior debe determinarse cuál es el efecto de la presentación de una variante no permitida por los pliegos.

El artículo 154 del TRLCSP establece como sanción consecuencia de la presentación de variantes no permitidas o previstas en los pliegos "La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas."

Este precepto ha sido interpretado por la recurrente en el sentido de que debe excluirse la totalidad de la oferta de la adjudicataria, tanto la relativa a las mejoras objetivas, como al criterio precio, como al de incremento de las frecuencias de limpieza, como a todas las demás mejoras en que no concurría la circunstancia de haber presentado variante alguna.

Sin embargo entiende este Tribunal que no debe ser esta la interpretación del indicado precepto en el caso que nos ocupa, atendiendo no solo a su literalidad, sino a los principios de proporcionalidad y racionalidad en la actuación administrativa.

Efectivamente, el efecto previsto en la Ley es el de inadmisibilidad de todas las propuestas que, en este caso, entendemos circunscritas a las dos propuestas efectuadas en relación con la mejora número 18. Así el informe técnico de valoración no debió haber admitido ninguna de las dos propuestas efectuadas en relación con la mejora ofertada. Es cierto que en los supuestos en que solo se prevé una mejora como en el caso examinado por este Tribunal que concluyó con la Resolución 43/2011 de 28 de julio, traída a colación por la adjudicataria, el efecto no puede ser otro que el de la exclusión de la ofertante al haber solo una propuesta base y una variante no prevista.

Sin embargo, en este caso no resulta procedente la sanción extrema de la exclusión de la totalidad de la oferta de la recurrente, sino tan solo de la no admisión de ambas propuestas alternativas en relación con la mejora indicada, conclusión esta que es además acorde con la tendencia jurisprudencial de no limitar la concurrencia. Vid entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 19 septiembre 2000 RJ 20007976, cuando señala "es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos""

Es por ello que procede estimar parcialmente el recurso y anular la resolución de adjudicación solamente respecto de la agrupación 31 del contrato, con retroacción de las actuaciones al momento de emisión del informe técnico sobre valoración de las ofertas con arreglo a criterios sujetos a juicio de valor, a fin de que se efectúe una nueva evaluación de la oferta de FRANCISCO SORIA MELGUIZO, en la citada agrupación y respecto al criterio "calidad de la solución propuesta", sin perjuicio de que se conserven aquellos actos y trámites del procedimiento cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción denunciada.