Resolución 85/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

El primer recurso -084/2022- trae causa de la notificación practicada por el órgano de contratación el día 30 de junio de 2022 y en la que por error se atribuye su exclusión al hecho de haber incluido en el Sobre "B" información relativa a la oferta económica, por lo que no siendo esta la causa de exclusión, es obvio que el recurso argumentado sobre esta base no puede prosperar y procede desestimarlo sin más.

Respecto al segundo recurso, procede entrar a valorar los motivos en los que se fundamenta. La recurrente interpone el presente recurso contra su exclusión del procedimiento de contratación de referencia, en virtud del informe de valoración de las referencias técnicas y propuestas sujetas a evaluación previa, en el que consta que la recurrente incluyó en el Sobre "B" datos de la oferta sujeta a evaluación posterior, que debían ser incluidos en el Sobre "C". Concretamente la causa según consta en la notificación corregida es la siguiente: "En la ficha técnica presentada aparecen datos relativos a la Sensibilidad y Especificidad en toma nasofaríngea; Criterios sujetos a valoración posterior y que se valoran, junto con el precio, en el Sobre C."

La recurrente sostiene que "puede apreciarse que tanto el PPT como el PCAP solicitaban que las muestras fuesen acompañadas de su ficha técnica, siendo los datos relativos a la sensibilidad y la especificidad características técnicas esenciales de los test rápido de antígeno SARS-COV2.

del 90 %".

Se adjunta, como DOCUMENTO 15, captura de pantalla de la web de la AEMPS.

Puede verse que los requisitos relativos a la especificidad y sensibilidad son características técnicas esenciales de los test de diagnóstico para la detección de la COVID-19, con lo que no cabe presentar una ficha técnica que no incluya estos parámetros pues determinan la validación de los mimos en el territorio de la Unión Europea. Así pues, esta parte ha actuado correctamente presentando la documentación solicitada en el SOBRE B y no cabe excluirla de la licitación pública por tal motivo, más cuando la Administración pública solicitó la inclusión de una "ficha técnica" sin aportar un modelo de la misma, en el que constasen expresamente los criterios que a juicio de la misma debían incluirse en la ficha técnica.

En consecuencia, tanto el PPT como el PCAP contenían una cláusula oscura, por cuanto que el cumplimiento de los puntos reflejados en el SOBRE B puede, a su vez, incurrir en desvelar información que sería valorada posteriormente en el SOBRE C. En este sentido, las cláusulas de los pliegos deben ser claras y precisas, no debiendo generar confusión a las entidades licitadoras a la hora de formular sus ofertas, pues la oscuridad en las mismas no puede perjudicar a la parte que no la ha ocasionado (artículo 1.288 del Código Civil). Si los pliegos requieren por una parte la aportación de la ficha técnica, y los porcentajes de sensibilidad y especificidad de estos test son características técnicas esenciales de los test de diagnóstico para la COVID-19, esta parte ha cumplido con los requisitos exigidos en el SOBRE B. La no interpretación del pliego conforme a este criterio perjudicaría claramente a esta parte, conculcando asimismo el principio de libre concurrencia consagrado en la Ley de Contratos del Sector Público."

Frente a ello, el órgano de contratación en su informe señala lo siguiente: "La recurrente no aporta prueba alguna respecto a la obligatoriedad de que la Ficha Técnica incluya información referida a la sensibilidad y especificidad. Y no lo hace porque no existe ninguna instrucción técnica o similar que defina que dichos parámetros deban incluirse obligatoriamente en Ficha Técnica. Y aunque la hubiera, nada obstaba para que, a fin de cumplir lo establecido en las cláusulas el licitador eliminase esa información de la ficha técnica a la hora de presentarla en el sobre B o junto con las muestras.

Cláusulas que el recurrente califica de "oscuras" por entender que "el cumplimiento de los puntos reflejados en el SOBRE B puede, a su vez, incurrir en desvelar la información que sería valorada posteriormente en el SOBRE C", afirmación vacía de fundamento cuando en ningun mo- mento se exige sino todo lo contrario, se prohíbe, la inclusión de información relativa a los criterios sometidos a evaluación posterior en el sobre B.

Y, de hecho, la "oscuridad" que, al parecer, impidió a VITRO, S.A. presentar su oferta conforme a las condiciones especificadas en los Pliegos, fue "claridad" para SEIS licitadores que presentaron correctamente sus ofertas.

Se adjunta como anexo número 1 y a modo de ejemplo la ficha técnica aportada por el licitador cuya oferta fue clasificada en primer lugar. Se adjunta también, como anexo número 2, la ficha técnica integra del mismo producto, aportada en el sobre C. Si se compara la aportada por el licitador y la íntegra, se observa que en la presentada no aparece el apartado "RENDIMIENTO" que es dónde se refieren los datos de sensibilidad y especificidad. Nada obsta para eliminar de una documentación requerida en el sobre B información que no forma parte de los criterios sometidos a evaluación previa, cuando dicha información es signi- ficativa para la valoración de los criterios evaluables posteriormente."

Expuestos los términos del debate, la resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, a los pliegos de la licitación, que constituyen la ley de contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia.

Pues bien lo primero que aprecia este Tribunal es que la recurrente no niega que se haya incorporado en el Sobre "B" información que debe valorarse en la fase de valoración de los criterios sujetos a fórmula. Lo que defiende la recurrente es que ello trae causa del propio pliego, que adolece de oscuridad y genera confusión, puesto que este exige la presentación en dicho Sobre "B" de las fichas técnicas del producto y éstas, a su juicio, necesariamente han de indicar la información en cuestión.

En primer lugar, cabe señalar que no es posible en este momento impugnar el pliego y que en caso de confusión en los pliegos, ya se ha pronunciado este Tribunal señalando en su Acuerdo 8/2016: En el Acuerdo 77/2014 se recordó que es doctrina reiterada de este Tribunal el que una vez aceptado y consentido el PCAP el mismo deviene firme, y no cabe ya cuestionar ninguno de sus extremos, conforme a la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo, siempre que no se aprecien vicios determinantes de nulidad de pleno derecho.

Es también doctrina consolidada de este Tribunal, que la finalidad de los Pliegos, en tanto lex contractus, es aportar certeza y seguridad sobre los elementos de la licitación, en especial, sobre el objeto, plazo, retribución, condiciones de presentación y adjudicación. Difícilmente puede cumplirse la finalidad de un procedimiento de licitación, caracterizado por la comparación de ofertas, si estos extremos no son claros. Y, por ello, la oscuridad o contradicción de las disposiciones de los Pliegos nunca puede ser interpretadas en perjuicio de los licitadores.

La confusión entre el clausulado de los Pliegos exige un criterio hermenéutico, proclive al principio de igualdad de acceso, de forma que la "oscuridad" de las cláusulas no puede perjudicar a los eventuales licitadores (Acuerdo 5/2011, de 16 de mayo). Además, la valoración de la documentación requerida, y los efectos que se derivan de su no presentación o presentación inadecuada, debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de exclusión (Acuerdo 8/2011). .

Sin embargo, la recurrente no lleva al convencimiento de este Tribunal de que el pliego adolezca de tal oscuridad o genere confusión cuya interpretación no pueda en ningún caso, perjudicar al principio de acceso a la licitación, pues como acertadamente señala el órgano de contratación, nada impedía al licitador presentar unas fichas sin la información prohibida, o al menos, no lo ha acreditado, más allá de su mera afirmación acompañada de argumentos de conveniencia, por tanto no ha atendido la carga de la prueba que sobre ella pesa tendente a acreditar cuanto sostiene a favor de sus pretensiones, máxime cuando, como apunta el órgano de contratación, el resto de licitadores han aportado las fichas en el Sobre "B" cumpliendo con el pliego.

Así constatada la vulneración del secreto de las proposiciones, es pertinente reproducir la doctrina de este Tribunal, por todos, su Acuerdo 63/2017, de 11 de mayo, que afirma: "Como viene señalando este Tribunal administrativo desde su Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo, las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP. De ello se deduce que, como ya se argumentó en nuestro Acuerdo 16/2011, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras faltas lo que afectaría al propio sistema de valoración y su necesaria objetividad. De modo que, se infringirían, al "contaminar" el procedimiento, los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP. En este Acuerdo se precisó que, en todo caso, es necesario realizar una interpretación finalista y sistemática, que obliga al órgano gestor a acreditar de forma racional el incumplimiento del licitador de este deber de no desvelar la oferta económica de forma anticipada. Y no son suficientes meras suposiciones o juicios de valor técnico que no permitan constatar de forma fehaciente este incumplimiento, pues lo contrario, cuando menos, quebraría el principio de proporcionalidad y conllevaría una contravención del principio de igualdad de trato. El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, en su Resolución 77/2014, ha insistido también en la necesidad de justificar esa contaminación antes de acordar la exclusión. Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, en tanto adelanta información de la proposición, puede afectar al resultado de la valoración de los aspectos sometidos a juicio de valor, por lo que se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible desde la perspectiva del derecho a buena administración (Acuerdos 16/2011 y 53/2015) es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas con el resultado de desvelar indebidamente aspectos de su oferta. Este es el criterio uniforme en la doctrina consolidada por los Tribunales administrativos de contratación, en relación con el principio del secreto de las proposiciones, y la revelación de su contenido.

Por todos, vale citar los Acuerdos de este Tribunal administrativo 1/2011, 42 a 44/2014, 55 a 58/2015, y los recientes Acuerdos 41 a 43 y 47 a 49/2017; en los que se insiste en que el secreto de las proposiciones, se asienta sobre dos principios básicos. El primero, evitar "manipulaciones" de los licitadores con el fin de garantizar la objetividad y seguridad del sistema de contratación; y el segundo, garantizar que las ofertas económicas y demás aspectos evaluables mediante fórmulas, no sean conocidos en tanto sean objeto de valoración las proposiciones técnicas, para evitar que pueda influir en la ponderación del juicio técnico, al conocerse previamente la puntuación que obtendría un licitador en estos aspectos reglados o automáticos. Igualmente, la Resolución 72/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales afirma que: "En este sentido la resolución de este Tribunal n 137/2014 de 21 de febrero de 2014, señala que `_ si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido la exigencia de presentar separadamente la documentación exigida, la sujeta a juicio de valor, y la evaluable de forma automática, ello haría que los técnicos al realizar su valoración, dispusieran de una información que no es conocida respecto de todos los licitadores, sino sólo de aquéllos que han incumplido la exigencia reseñada, lo cual supone que su oferta será valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras infringiéndose así los principios de igualdad de trato v no discriminación consagrados en el TRLCSP (_) Ello supondría también la infracción del principio de secreto de las proposiciones exigido en el artículo 145. 2 de la Ley citada, pues documentación o información que debiera de estar incorporada en el sobre n 3 se conoce con anterioridad a la apertura del mismo. Cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones antes de que se celebre el acto público de apertura, al incluir información evaluable de forma automática en el sobre destinado a la documentación general rompe el secreto de las proposiciones (Resolución 67/2012 de 14 de marzo)"".

Finalmente cabe señalar que, en todo caso, como viene poniendo de manifiesto este Tribunal administrativo en sus Acuerdos, 1/2019, de 11 de enero, 7/2019 de 18 de enero, 33/2019, de 23 de marzo, 49/2021, de 31 de mayo, y 87/2021, de 23 de septiembre, el responsable de la presentación de la oferta es el licitador, que es quien debe llevar a cabo una actuación diligente a la hora de confeccionar su oferta y asumir las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicho deber de diligencia.

Por todo ello, necesariamente la Mesa de contratación debía excluir a la recurrente, pues de otro modo se hubiera quebrado el principio de igualdad de trato y de transparencia en los términos anteriormente mencionados. Por todo ello procede la desestimación del presente recurso.