Resolución 85/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Una vez expuestos los argumentos de las partes procede analizar la cuestión de fondo del recurso, esto es, si el subcriterio de adjudicación "Servicios prestados por la empresa con expresión del número de usuarios atendidos", valorado con hasta 10 puntos, se ajusta o no a Derecho.

En este punto, conviene recordar que, si bien el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicación que considere más idóneos en cada caso, dicha libertad de elección tiene su límite en la exigencia, derivada del artículo 150.1 del TRLCSP, de que los criterios de adjudicación seleccionados guarden una vinculación con el objeto del contrato y no con características o circunstancias de la empresa licitadora.

En definitiva, lo que persigue el TRLCSP es que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por todos los licitadores, y que se apliquen en pie de igualdad para todos éstos, de modo que en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado, ni se valoren las ofertas sin respetar los principios fundamentales de transparencia, igualdad de trato y no discriminación.

En este sentido se ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia, de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, que en su apartado 52, recogiendo el parecer de la Comisión Europea, indica que ésta "considera que los criterios de adjudicación de contratos públicos que pueden tenerse en cuenta para apreciar la oferta económicamente más ventajosa deben cumplir cuatro requisitos. A su juicio, dichos criterios deben ser objetivos, aplicables a todas las ofertas, estrictamente relacionados con el objeto del contrato de que se trate y suponer una ventaja económica que redunde en beneficio directo de la entidad adjudicadora".

Señala esta misma sentencia que el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia.

Así las cosas, para analizar la conformidad a derecho del criterio objeto de debate, se ha de partir de la exigencia de que los criterios de adjudicación seleccionados guarden una vinculación con el objeto del contrato, y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora.

A estos efectos, conviene traer a colación el Informe 45/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el que, con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se expone que: "El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes".

En cuanto a los elementos o circunstancias que han de ser tenidos en cuenta en cada una de estas dos fases, el mencionado Informe 45/2002, concluye que "La valoración de la solvencia de las empresas y la valoración de las ofertas son dos operaciones distintas que se rigen por normas diferentes, por lo que se ha de reiterar el criterio mantenido por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en anteriores informes que se han citado, en el sentido de que los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de las empresas para la ejecución del contrato, no pueden ser valorados para determinar la mejor oferta".

Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto.

En el presente supuesto, se ha previsto en el pliego como criterio de valoración la experiencia de las empresas en la ejecución de contratos similares, cuestión esta que ya ha sido abordada por este Tribunal en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus Resoluciones 64/2012, de 14 de junio, 18/2013, de 25 de febrero, 58/2013, de 10 de mayo y la más reciente 245/2016, de 14 de octubre, en las que se señalaba que la experiencia no podía ser valorada como un criterio de adjudicación al no encontrarse relacionado con el objeto del contrato (ex art. 150 TRLCSP).

Así pues, procede anular el criterio objeto de debate pues nada aporta a la prestación contractual en sí misma. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de esta última, lo hace a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto. En consecuencia, en base a todas las consideraciones realizadas, procede estimar el recurso interpuesto, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la aprobación de los pliegos de la contratación, a fin de que en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben se tenga en cuenta lo expuesto en esta resolución, y en la nueva licitación que se convoque, se atienda a la calificación del contrato como de servicios con la debida publicidad de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea.