Resolución 849/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Expuestas las posiciones de las partes y de forma previa al análisis de las cláusulas del PCAP del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la AGE, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas, hemos de definir los contornos jurídicos de la figura que nos ocupa, un Acuerdo Marco destinado a la selección de suministradores de las referidas vacunas (relacionadas en los lotes del Anexo VII), con los que se han de celebrar los contratos derivados por parte de los órganos de contratación que se adhirieron al Acuerdo Marco, entre ellos, la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Comencemos por la vigente y pendiente de transposición Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, sobre los Acuerdos Marco dispone cuanto sigue: - Considerando (60): "El instrumento de los acuerdos marco ha sido ampliamente utilizado y se considera una técnica de contratación eficiente en toda Europa. Por lo tanto, debe mantenerse a grandes rasgos en su estado actual. No obstante, es preciso aclarar algunos aspectos, en particular que los acuerdos marco no deben ser utilizados por poderes adjudicadores que no sean reconocidos en dicho instrumento. A tal efecto, los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos. Asimismo, un acuerdo marco no debe estar abierto a la entrada de nuevos operadores económicos una vez que haya sido celebrado. Ello implica, por ejemplo, que cuando una central de compras utilice un registro general de los poderes adjudicadores o de sus diferentes categorías, como las autoridades locales en una determinada zona geográfica, que estén capacitados para recurrir a los acuerdos marco que ella celebre, dicha central de compras debe actuar de tal manera que permita verificar no solo la identidad del poder adjudicador de que se trate, sino también la fecha a partir de la cual este adquiere el derecho de recurrir al acuerdo marco celebrado por ella, ya que dicha fecha determina cuáles son los acuerdos marco específicos que el poder adjudicador en cuestión está autorizado a utilizar".

- Considerando (61): "Las condiciones objetivas para determinar cuáles de los operadores económicos que son partes en el acuerdo marco han de llevar a cabo un determinado cometido, como la realización de suministros o servicios destinados a ser utilizados por personas físicas, pueden, en el contexto de acuerdos marco que establezcan todas las condiciones, incluir las necesidades o la elección de las personas físicas de que se trate.

Los poderes adjudicadores deben gozar de más flexibilidad en la contratación realizada con arreglo a acuerdos marco que se hayan celebrado con más de un operador económico y que establezcan todas las condiciones.

En estos casos, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a obtener obras, suministros o servicios específicos cubiertos por el acuerdo marco, bien exigiéndolos de uno de los operadores económicos, determinado con arreglo a criterios objetivos y en las condiciones que ya se hayan establecido, bien adjudicando un contrato específico para las obras, suministros o servicios de que se trate tras una --mini-licitación-- entre los operadores económicos que sean partes en el acuerdo marco. Para garantizar la transparencia y la igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección entre estos dos métodos de ejecutar el acuerdo marco. Estos criterios podrían guardar relación, por ejemplo, con la cantidad, el valor o las características de las obras, suministros o servicios de que se trate, así como con la necesidad de un grado superior de servicio o un mayor nivel de seguridad, o con la evolución de los niveles de los precios en comparación con un índice de precios previamente determinado. No se debe recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Los poderes adjudicadores no están obligados, con arreglo a la presente Directiva, a contratar obras, suministros o servicios que estén cubiertos por un acuerdo marco, en virtud de dicho acuerdo marco".

- Considerando (62):"Asimismo cabe aclarar que mientras que los contratos basados en un acuerdo marco se adjudican antes del final de la validez del propio acuerdo marco, no es necesario que la duración de los contratos individuales basados en un acuerdo marco coincida con la duración de dicho acuerdo marco, sino que puede ser más corto o largo, como proceda. En particular, se debe autorizar a establecer la duración de contratos individuales basados en un acuerdo marco teniendo en cuenta factores como el tiempo necesario para su ejecución, por ejemplo, cuando se incluya el mantenimiento del equipo con una duración de vida esperada mayor de cuatro años o cuando sea precisa una amplia formación del personal que ejecute el contrato.

También es necesario aclarar que pueden existir casos excepcionales en que se autorice una duración de los propios acuerdos marco superior a cuatro años. Dichos casos, debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco, pueden darse, por ejemplo, cuando los operadores económicos necesiten disponer de equipos para los que el período de amortización sea superior a cuatro años y que deban estar disponibles en cualquier momento durante toda la duración del contrato marco".

- Artículo 33: Acuerdos marco (dentro del Capítulo II, sobre Técnicas e instrumentos para la contratación electrónica y agregada): "Los poderes adjudicadores podrán celebrar acuerdos marco, a condición de que apliquen los procedimientos previstos en la presente Directiva. Por --acuerdo marco-- se entenderá un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuya finalidad es establecer los términos que han de regir los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas. La duración de un acuerdo marco no superará los cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco.

Los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en el presente apartado y en los apartados 3 y 4. Estos procedimientos solo serán aplicables entre los poderes adjudicadores claramente identificados al efecto en la convocatoria de licitación o la invitación a confirmar el interés y los operadores económicos que fueran partes en el acuerdo marco celebrado. Los contratos basados en un acuerdo marco no podrán en ningún caso introducir modificaciones sustanciales en los términos establecidos en dicho acuerdo marco, en particular en el supuesto al que se hace referencia en el apartado 3. Cuando se celebre un acuerdo marco con un único operador económico, los contratos basados en este acuerdo marco se adjudicarán con arreglo a los términos establecidos en el mismo. Para la adjudicación de estos contratos, los poderes adjudicadores podrán consultar por escrito al operador económico que sea parte en el acuerdo marco, pidiéndole que complete su oferta en la medida en que sea necesario.

Cuando se celebre un acuerdo marco con varios operadores económicos, ese acuerdo marco se ejecutará de una de las maneras siguientes: a) de acuerdo con las condiciones del acuerdo marco, sin convocar una nueva licitación, cuando en él se establezcan todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate y las condiciones objetivas para determinar cuál de los operadores económicos, parte en el acuerdo marco, deberá ejecutarlos; estas últimas condiciones se indicarán en los pliegos de la contratación del acuerdo marco; b) cuando el acuerdo marco establezca todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate, en parte sin convocatoria de nueva licitación conforme a lo dispuesto en la letra a), y en parte con convocatoria de nueva licitación entre los operadores económicos parte en el acuerdo marco conforme a lo dispuesto en la letra c), siempre que los poderes adjudicadores hayan estipulado esta posibilidad en los pliegos de la contratación del acuerdo marco. La decisión de adquirir determinadas obras, suministros o servicios tras la convocatoria de una nueva licitación o directamente según los términos del acuerdo marco se adoptará con arreglo a unos criterios objetivos que se establecerán en los pliegos de la contratación del acuerdo marco. Dicha documentación de la contratación especificará también qué términos podrán quedar sujetos a la convocatoria de una nueva licitación. Las posibilidades previstas en el párrafo primero de la presente letra también se aplicarán a cualquier lote de un acuerdo marco para el que se hayan establecido todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate, independientemente de se hayan establecido o no todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate en el marco de otros lotes; c) cuando en el acuerdo marco no estén establecidos todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros, mediante la convocatoria de una nueva licitación entre los operadores económicos partes en el acuerdo marco.

Las licitaciones mencionadas en el apartado 4, letras b) y c), se basarán en los mismos términos que la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, y, cuando proceda, en otros términos indicados en los pliegos de la contratación del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: a) para cada contrato que haya que adjudicar, los poderes adjudicadores consultarán por escrito a todos los operadores económicos que sean capaces de ejecutar el contrato; b) los poderes adjudicadores fijarán un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico teniendo en cuenta factores como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta; c) las ofertas se presentarán por escrito y su contenido no se hará público hasta que expire el plazo previsto para responder a la convocatoria; d) los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en los pliegos de la contratación del acuerdo marco".

En el presente supuesto nos hallamos ante un Acuerdo Marco abierto cuya adjudicación en la fase derivada se efectúa mediante una nueva licitación con las empresas previamente seleccionadas al abrigo del artículo 33.4, letra d) de la referida Directiva 2014/24/UE y en el mismo sentido, en el vigente artículo 198.4 del TRLCSP, en su inciso segundo, según el cual: "4. Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos a adjudicar no estén sujetos, por razón de su objeto y cuantía, a procedimiento armonizado, el órgano de contratación podrá decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo, solicite ofertas a tres de ellos.

b) Se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico, teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta.

c) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura.

d) De forma alternativa a lo señalado en las letras anteriores, el órgano de contratación podrá abrir una subasta electrónica para la adjudicación del contrato conforme a lo establecido en el artículo 148. e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco.

f) Si lo estima oportuno, el órgano de contratación podrá decidir la publicación de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 154".

Bajo la preceptividad de los pliegos rectores del procedimiento hemos de acudir a las cláusulas del PCAP del Acuerdo Marco con el fin de analizar los criterios de adjudicación de los contratos de suministros de vacunas basados en aquel, para enjuiciar su eventual incumplimiento y en su caso, la exclusión de la adjudicataria, en los términos pretendidos por la empresa recurrente.

De esta guisa, hemos de traer a colación las siguientes cláusulas del PCAP del Acuerdo Marco aprobado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad: - Cláusula 1.2. Objeto y órgano de contratación.

1.2.2. La contratación de estos productos se desarrollará en dos fases:

A. Primero, mediante la celebración de un acuerdo marco con varios empresarios, por el que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios máximos de las dosis de vacunas a suministrar en cada lote.

B. Segundo, mediante los contratos derivados del acuerdo marco, tramitados posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisición efectiva de las vacunas, de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y en el procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 198.4 del TRLCSP".

- Cláusula 2.3. Criterio de adjudicación del acuerdo marco y ponderación: - Criterio único: precio más bajo: "A todos los efectos se entenderá que en los precios ofertados por los licitadores se incluyen todos los costes y gastos que tengan que realizar para el cumplimiento de las prestaciones contratadas. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del IVA o impuesto equivalente, que deba soportar la Administración.

La mesa propondrá por cada uno de los lotes la selección al menos de tres licitadores, siempre que sea posible, que resultarán los que realicen las proposiciones económicas más ventajosas y cumplan todos los requisitos técnicos y administrativos de los pliegos".

- Cláusula IV. Contratos derivados del acuerdo marco: o 4.2. Procedimiento de contratación.

4.2.1. La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos de contratación de las Comunidades o Ciudades Autónomas convocando a las partes a nueva licitación, con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198.4 del TRLCSP, de acuerdo con las siguientes prescripciones: a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas seleccionadas en cada lote correspondiente; no obstante, cuando los contratos no estén sujeto a regulación armonizada, se podrá, siempre que se justifique debidamente en el expediente, no extender la consulta a todas las empresas por lote que sean parte del acuerdo marco. En todo caso, como mínimo habrá que solicitar oferta a dos de ellos, siempre que sea posible.

b) Para dar cumplimiento al apartado anterior, se elaborará un sencillo protocolo en el que se recogerán además del presupuesto máximo del contrato, los criterios de adjudicación para cada lote, los plazos y el lugar de entrega y todas aquellas condiciones que se consideren necesarios cumpliendo, en todo caso, lo estipulado en los PPT y de CAP que rigen el acuerdo marco.

c) En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI, eligiendo uno o varios de dichos criterios, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación d) (_)".

De una interpretación literal y sistemática de las cláusulas transcritas se infiere que el Acuerdo Marco además de respetar los principios plasmados en los considerandos y en el precepto de la Directiva 2014/24/UE en lo tocante a la concurrencia e igualdad, sin introducir matices que vulneren la libertad de competencia y sin que el recurso al Acuerdo Marco sea reputado como un instrumento usado de forma abusiva o de modo que obstaculice, restrinja o falsee la competencia, deja libertad posterior a los órganos de contratación para anunciar las licitaciones de los contratos basados, otorgándoles también competencias en la elección de los criterios de adjudicación que además de contemplar expresamente el precio, pueden ser algunos de los relacionados en el Anexo VI del PCAP.

La discusión objeto de debate se centra en la vinculatoriedad de los precios fijados en el procedimiento de selección de las suministradoras propias del Acuerdo Marco, pues a juicio de la recurrente, el precio de adjudicación de cada lote en los términos formalizados entre las suministradoras y el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad vincula a los órganos de contratación que han de tenerlo en cuenta como criterio de adjudicación de los contratos derivados.

La consecuencia jurídica que, en consideración de la defensa de la impugnante, tiene el hecho de que la suministradora adjudicataria del lote 16 haya hecho una oferta económica por debajo del precio fijado en el Acuerdo Marco, ha de ser su exclusión del procedimiento y por ende, la retroacción del expediente, con la consiguiente propuesta de adjudicación a su favor ya que es la única que permanece en la adjudicación del reiterado lote 16.

Constante es la doctrina de este Tribunal en orden a la preceptividad que los pliegos del Acuerdo Marco, que se ha de extender también a los procedimientos de adjudicación de los contratos basados en él, por mor de lo dispuesto en el artículo 198.4 apartado 2 del TRLCSP (cfr. Resolución nº 274/2015, de 23 de marzo).

Al amparo del precepto citado, artículo 198.4 del TRLCSP y de la cláusula 4.2 del PCAP del Acuerdo Marco que rige la forma de proceder para la adjudicación de los contratos basados o derivados, lo cierto es que el órgano de contratación cursó invitación a las dos suministradoras seleccionadas por el Ministerio para el lote 16 ;configuró y notificó a las interesadas un sencillo Protocolo recogiendo los siguientes extremos: el presupuesto máximo del contrato, los criterios de adjudicación para el lote 16, los plazos y el lugar de entrega.

En lo tocante a los criterios de adjudicación, la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia tuvo en cuenta el precio máximo fijado en el Acuerdo Marco suscrito con la Administración General del Estado (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad).

El protocolo seguido por el órgano de contratación dando cumplimiento a la cláusula 4.2.1 letra c) tuvo en consideración varios criterios de adjudicación y de forma preceptiva el precio. En la literalidad del PCAP del Acuerdo Marco: "En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI".

Junto con el precio, se han tenido en cuenta los criterios relacionados en el Anexo VI del PCAP, de esta forma se enumeran y se valoran en el apartado 11 del protocolo, los siguientes:

CRITERIOS OBJETIVOS PUNTUACIÓN - Precio 40 - Características de la vacuna 36 - Dosis sin cargo 18 - Presentación que facilite el almacenamiento 2 - Presentación que facilite la aplicación 2 - Presencia de código de barras 2

Siguiendo las exigencias del PCAP, el órgano de contratación ha configurado los criterios objetivos de adjudicación y ha respetado escrupulosamente el criterio del precio, siendo además este uno de los elementos susceptibles de valoración, lo que significa que el precio por dosis para el lote 16 fijado por el Ministerio en el Acuerdo Marco, goza de la consideración de "precios máximos" ex cláusula 1.2.2 del PCAP, pero ello no implica que en los procedimientos de adjudicación de los contratos basados, las empresas seleccionadas y ahora invitadas puedan hacer una oferta económica de valor inferior (son precios máximos), puesto que nada lo impide del contenido de los pliegos rectores y del propio artículo 198.4 del TRLCSP.

En conclusión, la valoración dada a GSK por la oferta económica hecha para el lote 16 por debajo del precio máximo fijado en la adjudicación del Acuerdo Marco, que pasa de 29,16 € a 29,14 € por dosis, no quebranta los principios ni las reglas de contratación administrativa (artículos 1 y 139 del TRLCSP), ni puede reputarse en el procedimiento seguido por la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia la existencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, en la tramitación del expediente de contratación para la adjudicación del contrato derivado del lote 16 (artículo 47.1 letra e) de la LPAC).

En liza con todo lo argumentado procede sin más la desestimación de las alegaciones formalizadas por la recurrente y la confirmación de la legalidad de la adjudicación decretada por Orden de 4 de julio de 2017 de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia.