Resolución 84/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente solicita, como pretensión principal, la anulación de la resolución de adjudicación del lote 1 a fin de que se proceda a la exclusión de la oferta presentada por BD, y que se realice una nueva adjudicación al siguiente licitador según el orden de clasificación de las proposiciones. Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que no concurren motivos en orden a la exclusión de la oferta de la entidad adjudicataria, solicita la anulación de la adjudicación y del informe de valoración de las proposiciones con arreglo a criterios sujetos a juicio de valor, así como la retroacción de las actuaciones para que se proceda a valorar correctamente su oferta con 15 puntos.

(…)
Pues bien, la recurrente esgrime que BD incluyó en la memoria técnica (archivo electrónico n 2) información relativa a las mejoras o prestaciones adicionales con las que cuenta el sorter o separador y analizador celular que oferta, modelo "BD FACSMelody"; en concreto, sobre las mejoras relativas a la "cabina de bioseguridad (flujo laminar) integrada" y al "sistema de control de aerosoles para la protección del operador frente a la contaminación biológica". A tal efecto señala que: "- En la Página 42 de 51 (_), se encuentra todo un apartado descriptivo de la cabina de seguridad con la que cuenta el sorter ofertado, titulado "4.- Bioseguridad (equipamiento opcional)", en el que se indica que "el equipo permite su inclusión en una campana de seguridad biológica clase II que permite la protección tanto para el operador como para la protección de la muestra". Además, en este mismo apartado se señala expresamente que "incluye un sistema de gestión de aerosoles incorporado que funciona independientemente de la campana.".

- En la Página 50 de 51 (...), se vuelve a describir mencionar la cabina de seguridad biológica con la que cuenta el sorter ofertado "El BD FACSMelody dispone de la opción de una cabina de seguridad biológica de Clase II personalizada [_] esta opción incluye un sistema de gestión de aerosoles incorporado a la citada cabina. - En los párrafos siguientes de la misma página 50 de 51 (...) se describe además que el sorter ofertado cuenta con la posibilidad de incorporar un mecanismo de gestión de aerosoles, denominado Opción AMO, que "aporta un sistema adicional de filtro (0.01 ?m) para la eliminación de partículas de aerosol generadas durante la formación de gotas en la cámara reduciendo el peligro de contaminación biológica"".

Señala, asimismo, que "Tal y como indicó el propio órgano de contratación en la Nota aclaratoria publicada en la Plataforma el 24 de julio, la información sobre las posibles mejoras que el equipo ofertado pueda llegar a ofrecer, de entre las indicadas en el listado transcrito, había de incluirse en el Sobre electrónico número 3, junto al modelo de proposición económica, reiterando el órgano de contratación en la Nota aclaratoria que "La circunstancia de incluir documentación que debe integrar el Archivo Electrónico tres (3) dentro del Archivo Electrónico dos (2) constituiría causa de exclusión del procedimiento de contratación iniciado." .

Así pues, la recurrente concluye, de un lado, que la información incluida por la adjudicataria en el archivo electrónico n 2 solo debió figurar en el archivo electrónico n 3, por lo que su proposición debió ser excluida, y, de otro, que su correcto proceder al elaborar la oferta respetando escrupulosamente las instrucciones del órgano de contratación le ha supuesto una puntuación negativa, por lo que dicho órgano ha conculcado los principios de igualdad y no discriminación y ha transgredido los propios pliegos que aprobó y le vinculan.

En el informe al recurso, el órgano de contratación se opone al alegato de BECKMAN esgrimiendo, en síntesis, que los extractos de la oferta de BD que reproduce la recurrente en su escrito son "meras opciones que presenta el suministro y con las que se podría optar potestativamente en caso de adquirir el mismo, sin que del tenor literal de la Memoria técnica presentada pueda deducirse en ningún caso que se anticipó a este órgano de contratación que el equipamiento ofertado las traería consigo como mejora". Además, manifiesta que la recurrente solo menciona el contenido que le interesa de la nota aclaratoria publicada en el perfil, pues dicha nota también indicaba que en el archivo electrónico n 2 debía incluirse "toda aquella información técnica que sea de utilidad para la valoración de las prestaciones que el equipamiento pueda ofrecer y la información relativa al mantenimiento de los mismos". Finalmente, BD, en sus alegaciones al recurso, opone que "lo que se requiere presentar en el archivo electrónico n 2 no es solo una mera acreditación de los requisitos mínimos que deben cumplir los instrumentos (si fuera así sería imposible distribuir los 20 puntos a valorar en base a esa Memoria ya que el que se cumplan los requisitos mínimos no es algo valorable, sino imprescindible para licitar), sino que también debe incluirse toda aquella documentación técnica que sea de utilidad para la correcta valoración de las prestaciones que el equipamiento pueda ofrecer (potenciales usos del mismo) y para evaluar su mantenimiento" e insiste en que en ningún momento indicó en el archivo electrónico n 2 las mejoras que ofertaba, sino únicamente las prestaciones que el equipamiento podía ofrecer, como literalmente exigía la mencionada nota aclaratoria del órgano de contratación y los pliegos.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen para lo cual debemos partir de la doctrina reiterada de este Tribunal sobre los particulares extremos controvertidos. Así, en nuestra Resolución 246/2020, de 9 de julio, decíamos: "(_) este Tribunal tiene asentada una doctrina reiterada sobre la cuestión. Entre otras resoluciones, en la 39/2019, de 19 de febrero, señalábamos que: "Es sobradamente conocida, por reiterada y constante, la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales acerca de la obligación legal -antes recogida en el artículo 150.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y ahora en el artículo 146.2 de la LCSP- de separar en sobres distintos la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor y la referente a criterios de evaluación automática para de este modo facilitar su evaluación en momentos independientes, evitando el conocimiento de aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas en la fase previa de valoración de aquellos otros aspectos sujetos a juicios de valor. La finalidad perseguida por el legislador no es otra que garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de valoración de las ofertas.

Así, en nuestra Resolución 82/2018, de 28 de marzo, citando la previa 119/2013, de 8 de octubre, se indicaba que "(...) La finalidad perseguida por esta regulación es garantizar la absoluta imparcialidad del proceso de valoración de las ofertas, impidiendo que un conocimiento previo de datos -que deben ser valorados con arreglo a criterios de evaluación automática- pueda influir en la valoración previa de aquellos que dependen de un juicio de valor.

Como viene señalando reiteradamente este Tribunal (Resoluciones 36/2012, de 9 de abril, 59/2012, de 28 de mayo y 81/2012, de 3 de agosto, entre otras), las cautelas legales que se establecen para la valoración de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante un juicio de valor no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores. Por ello, el conocimiento previo de documentación relativa a criterios evaluables de modo automático puede afectar al resultado de la valoración de las ofertas con arreglo a los criterios que dependen de un juicio de valor y si ese conocimiento previo afecta, además, a la documentación de uno de los licitadores puede implicar un trato desigual a favor de éste, en perjuicio del resto de licitadores que presentaron su documentación correctamente en los términos exigidos en la ley."

Quiere decirse, pues, que el mandato legal de separación y valoración en momentos procedimentales diferentes de una y otra documentación, lejos de ser tildado de formalista, responde a la necesidad de preservar la objetividad e imparcialidad en la valoración de las proposiciones, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 1.1 de la LCSP, piedra angular sobre la que se vertebra cualquier licitación pública.

Partiendo de la premisa expuesta, si un licitador infringe aquel mandato, difícilmente podrá repararse, por vía de subsanación, la quiebra de aquellas garantías, por cuanto el conocimiento anticipado que la ley trata de impedir se habrá producido ya de modo inevitable. Como señalamos en la Resolución 218/2018, de 13 de julio, "nos encontramos ante un error insubsanable por su propia naturaleza, en tanto que, desvelado el secreto de las ofertas y conculcado así el artículo 145.2 del TRLCSP, no cabe ya subsanación alguna, puesto que resultan quebrantadas de modo irreparable las garantías de objetividad e imparcialidad que deben regir en el proceso de valoración de las proposiciones y a cuya preservación tiende el artículo 150.2 del TRLCSP.""

La consecuencia que se impone ante dicha infracción legal no admite modulación y no puede ser otra que la exclusión del proceso selectivo. Tanto el órgano de contratación como SIEMENS sostienen que la exclusión no opera automáticamente, estando solo justificada cuando quede acreditado la ruptura del secreto de las proposiciones y de la imparcialidad de la Administración en el proceso de valoración.

No obstante, este Tribunal entiende que el postulado legal del artículo 146 es claro y tiene una finalidad concreta que es evitar la contaminación del juicio técnico de la Administración. Por tanto, la conclusión debe ser la contraria: solo cuando quede acreditado que el órgano técnico evaluador no ha alcanzado a conocer los elementos de la oferta evaluables de modo automático que se han anticipado con la parte de la proposición sujeta a juicio de valor, es posible desechar el efecto excluyente de la oferta. En otro caso -como el aquí examinado-, donde quienes valoran las ofertas con arreglo a unos y otros criterios son las mismas personas, no es posible afirmar ni constatar que ese conocimiento anticipado no se haya producido, circunstancia que por sí sola es suficiente para entender quebrantadas las garantías de objetividad e imparcialidad en la valoración de las ofertas, con vulneración del principio de igualdad y del postulado legal del artículo 146.2 de la LCSP.

En el mismo sentido, se pronuncian otros Órganos de resolución de recursos contractuales como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Resolución 82/2019, de 12 de abril, o el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Este último, en su Resolución 66/2020, de 22 de mayo, expone de manera ilustrativa lo siguiente: "Sobre esta cuestión, este OARC / KEAO ha sostenido en ocasiones anteriores (ver, por todas, la Resolución 19/2020) que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de ambos tipos de criterio es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, consciente o inconscientemente, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa. El sistema anula también el denominado "efecto halo" en la atribución de puntuaciones al separar radicalmente la valoración de cada tipo de criterio, impidiendo, por ejemplo, que quien efectúa el informe técnico tienda a sobrevalorar la calidad de una oferta que objetivamente no merece una alta puntuación en este apartado porque sabe que también es la más barata. La sanción al licitador que infringe materialmente esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad (ver en este sentido la Resolución 43/2020 del OARC/KEAO)"".

A los efectos que aquí interesan y de acuerdo con la doctrina expuesta, hemos de analizar si, como señala la recurrente, BD ha anticipado en el archivo electrónico 2 información que solo debía figurar en el archivo electrónico 3; permitiendo -y esto es lo relevante- que el órgano técnico evaluador, en el momento de valorar su oferta con arreglo a criterios sujetos a juicio de valor, haya alcanzado a conocer elementos o aspectos de su proposición evaluables de modo automático; es decir, lo determinante para considerar vulneradas las garantías de objetividad e imparcialidad que deben regir en el proceso de valoración de las ofertas es que el órgano encargado de efectuar dicha valoración según criterios sujetos a juicio de valor sepa en ese preciso momento procedimental, aunque solo sea de un modo parcial, el resultado que va a obtener la proposición en la fase posterior de valoración según criterios de carácter automático, siendo irrelevante a dichos efectos que ese conocimiento alcance a todos, algunos, uno solo o incluso a parte de uno de estos últimos criterios.

En el supuesto analizado, la cláusula 13.2 del PCAP ya advierte de la exclusión de la oferta en caso de incluir en el archivo electrónico n 2 información sobre los criterios de evaluación automática. Y Tal consecuencia, vuelve a reiterarse en la nota aclaratoria de 23 de julio de 2020, publicada al día siguiente en el perfil de contratante, en respuesta a la consulta formulada por los licitadores.

En este sentido, en el archivo electrónico número dos (2) "Documentación relativa a los criterios de adjudicación cuantificables mediante juicio de valor", habrá de incluirse por los licitadores la correspondiente Memoria Técnica que describirá (i) el equipo ofertado, así como (ii) que este cumple con todos los requisitos técnicos mínimos exigidos en la Cláusula 2 del Pliego, incluyendo toda aquella información técnica que sea de utilidad para la valoración de las prestaciones que el equipamiento pueda ofrecer y la información relativa al mantenimiento de los mismos

Lo anterior habrá de realizarse con estricta sujeción a los criterios de calidad que se recogen en la Cláusula 14 del pliego, sin introducir en este sobre mención alguna sobre las eventuales mejoras con las que pudieran contar los equipos ofertados (pese a contar con ellas). Dichas mejoras habrán de contenerse en el archivo electrónico número tres (3), como a continuación se indica.

En el archivo electrónico número tres (3) ("Documentación relativa a los criterios de adjudicación cuantificables mediante la aplicación de fórmulas"), se incluirá, junto al modelo de proposición económica, las posibles mejoras que el equipo pueda llegar a ofrecer."

Esta nota aclaratoria delimita, pues, el contenido de los archivos electrónicos 2 y 3. Así, en lo que se refiere al n 2, la memoria técnica describirá: - El equipo ofertado. - El cumplimiento de todos los requisitos técnicos mínimos establecidos en la cláusula 2 del PCAP. - Toda aquella información técnica de utilidad para valorar las prestaciones que el equipo pueda ofrecer, con el límite de no introducir mención alguna sobre las eventuales mejoras con las que pudiera contar el equipo ofertado (pese a contar con ellas) - La información relativa al mantenimiento del equipo. Y en lo que atañe al archivo electrónico n 3, el mismo incluirá: - La proposición económica - Las mejoras que el equipo pueda llegar a ofrecer.

La citada nota aclaratoria, publicada en el perfil como respuesta a una consulta formulada por los licitadores, ha pretendido esclarecer las dudas surgidas sobre la documentación a incluir en los dos archivos electrónicos. No obstante, las partes, en sus respectivos escritos, solo destacan aquellos extractos de su contenido que dan soporte a sus propios argumentos, sin contemplar la globalidad de la nota.

Así, la recurrente pone el énfasis en el contenido de la nota referido a que "las posibles mejoras que el equipo pueda llegar a ofrecer" han de incluirse en el archivo electrónico 3, para así sustentar que BD ha incluido información sobre dos posibles mejoras del equipo ofertado en el archivo 2; mientras que el órgano de contratación y la entidad adjudicataria interesada ponen el acento en el contenido de la nota referido a la inclusión en el archivo 2 de "toda aquella información técnica que sea de utilidad para la valoración de las prestaciones que el equipamiento pueda ofrecer" , para de este modo apoyar la posibilidad de inclusión en el citado archivo de todas las potencialidades u opciones de que disponga el equipo ofertado, eso sí omitiendo cualquier mención a la oferta de dichas opciones en caso de referirse a mejoras evaluables automáticamente.

No obstante, la nota dice más que de lo que resaltan las partes en sus escritos. Ciertamente, en un primer análisis de la cuestión, a la luz del contenido de la nota aclaratoria que destacan el órgano de contratación y BD, podrían compartirse sus argumentos; pues BD ha cuidado que la documentación del archivo electrónico 2, pese a incluir información sobre mejoras descritas en el PCAP como criterios de evaluación automática, no desvele si realmente tales mejoras han sido o no ofertadas en el archivo electrónico 3.

Tal proceder podría "prima facie" estimarse respetuoso con las garantías de objetividad e imparcialidad en el proceso de valoración de las proposiciones que persigue el legislador contractual (artículo 146 de la LCSP) y con la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión, pues, sin obviar la artificiosidad de su planteamiento, "strictu sensu" no se anticipa en el sobre electrónico n 2 la oferta de las mejoras allí mencionadas y que son evaluables automáticamente en un momento posterior. Ahora bien, la nota aclaratoria sigue diciendo, y esto es lo relevante en la presente controversia, que esa información técnica sobre las prestaciones que el equipo pueda ofrecer "habrá de realizarse (_) sin introducir en este sobre {archivo electrónico 2} mención alguna sobre las eventuales mejoras con las que pudieran contar los equipos ofertados (pese a contar con ellas). Dichas mejoras habrán de contenerse en el archivo electrónico número tres (3), como a continuación se indica". (el subrayado es nuestro)

La matización es clara: en el archivo electrónico 2, aparte de la descripción del equipo y de la documentación sobre cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos, se puede incluir cualquier información técnica sobre las potencialides, prestaciones y opciones que el equipo pueda ofrecer, pero con un límite evidente referido a las mejoras evaluables automáticamente, de las que no cabe hacer mención alguna en aquel archivo 2, aunque el equipo cuente con ellas.

Cualquier referencia a dichas mejoras en el sobre 2, sin necesidad de entrar en el debate relativo a si se ha indicado en dicho sobre que forman o no parte de la oferta realizada, produce el efecto excluyente de la proposición, según los términos de la nota aclaratoria que hemos reproducido. En este punto, hemos de recordar que los pliegos -y también sus respuestas aclaratorias vinculantes (artículo 136.2 de la LCSP)-, en cuanto no impugnados y acatados por los licitadores al realizar sus proposiciones, constituyen ya ley entre las partes y a ellos hay que estar pues vinculan tanto a los licitadores como al órgano de contratación.

Sobre la base de las premisas expuestas, comenzamos con el análisis de la oferta de BD para determinar si ha incluido o no en el archivo electrónico n 2 información sobre mejoras evaluables automáticamente; a saber: una cabina de bioseguridad (flujo laminar) integrada y un sistema de control de aerosoles para la protección del operador frente a la contaminación biológica.

BECKMAN aduce que en la página 42 de la memoria descriptiva del suministro hay todo un apartado descriptivo de la cabina de seguridad con la que cuenta el sorter ofertado, titulado "4.- Bioseguridad (equipamiento opcional)", en el que se indica que "el equipo permite su inclusión en una campana de seguridad biológica clase II que permite la protección tanto para el operador como para la protección de la muestra". Además, alega que en este mismo apartado se señala expresamente que "incluye un sistema de gestión de aerosoles incorporado que funciona independientemente de la campana" , y que en la página 50 de la memoria, BD vuelve a mencionar la cabina de seguridad biológica con la que cuenta el sorter ofertado y la posibilidad de incorporar un mecanismo de gestión de aerosoles denominado opción AMO.

En efecto, una lectura de la memoria descriptiva presentada por BD en las páginas reseñadas por la recurrente evidencian que la adjudicataria describe potencialidades del equipo que coinciden con las dos mejoras de evaluación automática antes referidas. Es decir, ha mencionado tales mejoras en el archivo 2 y ha infringido el tenor de la nota aclaratoria cuyo contenido le vinculaba y no solo a esta empresa, sino también al resto de licitadores que, como la recurrente, han podido ver mermadas o disminuidas las valoraciones de sus proposiciones precisamente por acatar el contenido de los pliegos y sus aclaraciones, dejando de incluir, en su perjuicio, opciones y prestaciones de sus equipos cuya mención pudo, por contra, beneficiar a la adjudicataria.

Es más, esa mención de las dos mejoras en el archivo electrónico n 2 por parte de BD originará una doble valoración de las mismas en caso de que después se oferten específicamente en el archivo n 3 para obtener puntuación con arreglo al criterio de evaluación automática previsto en el PCAP. Y lo que está claro es que un mismo elemento o aspecto de la proposición no puede ser valorado dos veces: primero como prestación opcional que el equipo puede ofrecer, lo que sin duda redundará en una mejor valoración de la memoria descriptiva del equipo (criterio sujeto a juicio de valor) y segundo, como prestación concreta ofrecida en la fase posterior de evaluación de la oferta con arreglo al criterio de evaluación automática "mejoras".

Asimismo, hemos de recordar que el órgano de contratación se ha apartado del contenido de los documentos contractuales que él mismo aprobó, hasta el punto que publica en el perfil una nota con la finalidad de aclarar los pliegos para después incumplir su propia aclaración, con grave vulneración del principio de igualdad de trato y de la doctrina de los actos propios "Venire contra factum proprium non valet".

A la vista de cuanto se ha expuesto, y en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 13.2 del PCAP y en la posterior nota de aclaración publicada en el perfil, procede estimar el motivo analizado y anular la adjudicación del lote 1, con retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda a la exclusión de la oferta de BD y continúe el procedimiento hasta la adjudicación, en su caso, del citado lote.