Resolución 84/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

La recurrente denuncia en primer término que el pliego no facilita información suficiente sobre el personal a subrogar para la evaluación de los costes laborales, lo que infringe el artículo 130 de la LCSP.

El artículo 130, en su apartado 1, dispone: "Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. "A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista".

El apartado 21.1.1 del cuadro de características del contrato que incorpora el PCAP indica al respecto lo siguiente: El adjudicatario tiene la obligación de subrogar al personal que presta sus servicios en relación con el objeto del contrato, de acuerdo con el Convenio colectivo para la Industria siderometalúrgica de la provincia de Valladolid vigente respecto de los siguientes trabajadores:

CATEGORIA ANTIGÜEDAD JORNADA OFICIAL 1 :GFK 13/11/2017 COMPLETA OFICIAL 1 :JRA 13/11/2017 COMPLETA OFICIAL 1 :MPB 13/11/2017 COMPLETA OFICIAL 1 :JWJ 01/03/2018 COMPLETA

El informe al recurso del órgano de contratación sostiene que "se ha seguido lo que establece el artículo 130 de la LCSP, que señala que el PCAP deberá recoger la información relativa al Convenio Colectivo que resulta de aplicación, la categoría profesional del personal subrogado, tipo de contrato, jornada y antigüedad. Facilitar otro tipo de información podría suponer una vulneración del Reglamento (UF) 2016/679, del Parlamento Europeo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, así como de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales".

A la vista de las determinaciones legales y de las previstas al efecto en el Cuadro de Características del PCAP, que se han transcrito, cabe acoger la pretensión de la recurrente, puesto que aquel no contiene menciones que pueden resultar necesarias para permitir una exacta evaluación de los costes laborales, entre ellas, no especifica claramente el tipo de contrato, su vencimiento y el salario bruto anual de cada trabajador, lo que supone un obstáculo para el cálculo de los costes laborales de la subrogación, considerando además que, como alega la recurrente "Es cierto que en el citado Cuadro de Características que acompaña al PCAP, se incluye -punto 11- el `desglose" del presupuesto de licitación con referencia a los costes directos de recursos humanos. Ahora bien, ni remitiéndonos de forma indirecta a este otro punto de los pliegos se cumpliría la exigencia del art. 130.1 y más en un caso como el presente en el que vemos como esos costes de recursos humanos se establecen con cifras globales y citas de convenios colectivos sin indicar ni siquiera el número de trabajadores y, mucho menos, el salario que le correspondería a cada uno de ellos".

La segunda alegación del recurso se refiere a la discordancia existente entre los medios personales a destinar al contrato y la jornada laboral o turnos exigidos, que imposibilitan su cumplimiento.

De acuerdo con la cláusula 7 del PPT la empresa adjudicataria debe destinar al contrato a un responsable del contrato y a cuatro técnicos especialistas en electromedicina, todos ellos con dedicación exclusiva. Añade que "La empresa adjudicataria deberá disponer de los técnicos según se detalla a continuación en la tabla:

Hospital Clínico Universitario de Valladolid Jornada Turno Dotación Mañana Laborables 8 Horas 1 Director técnico (ingeniero) (Lunes a 8 Horas 2 Técnicos Viernes) Tarde 8 Horas 2 Técnicos Sábados Mañana 1 Técnico 5 Horas (8.00 a 13.00 horas)

De nuevo en este punto procede acoger la pretensión de la recurrente, que sostiene que "o bien los Pliegos han exigido menos personal del necesario, imponiendo destinar 4 técnicos en lugar de los 5 que serían precisos, o bien los Pliegos han calculado un cuadrante laboral excesivo para el personal a destinar al contrato. En uno u otro caso, su redacción actual sería inválida, afectando directamente a la determinación del precio del contrato y de su valor estimado que se encontrarían incorrectamente calculados". En este sentido el recurso, además de poner de manifiesto que la jornada de 8 horas diarias de lunes a viernes vulneraría el Convenio Colectivo del Sector de Industria Siderometalúrgica de Valladolid 2017-2019 por el que se rige el personal laboral según los pliegos, conforme al cual, en atención a la jornada máxima anual prevista en su artículo 32 (1.744 horas), la jornada laboral máxima diaria sería de 7,17 horas diarias o 39,5 horas semanales, argumenta que "Evidentemente, si existen 4 técnicos y estos ya realizan 40 horas semanales de lunes a viernes (horas diarias), resulta imposible que uno de esos 4 técnicos a su vez realice una jornada de 5 horas en las mañanas de los sábados".

El informe del órgano de contratación señala al respecto que la duración de la jornada laboral de los técnicos que realicen la actividad en el turno de mañana o tarde podrá coincidir o no con la que abarca el turno (8 horas), correspondiendo a la empresa que resulte adjudicataria, el supervisar que al final de la semana no superen las horas establecidas en el Convenio Colectivo, y "En cuanto a las 5 horas que deben realizar los sábados (08:00 a 13:00 horas), aquí a los técnicos se les deberá sumar las horas que hayan realizado durante la jornada semanal de lunes a viernes, de tal manera que en el cómputo semanal total, incluido el sábado, el técnico que realice la actividad no supere las 39,50 horas de acuerdo con el Convenio Colectivo".

Ahora bien, la justificación que ofrece este informe no responde a la indicación de la cláusula 7 del PPT, según la cual la adjudicataria deberá disponer de los técnicos según el detalle que expresa la tabla transcrita, a cuyo tenor es, de lunes a viernes, 8 horas por la mañana 2 técnicos y 8 horas por la tarde 2 técnicos, y los sábados 5 horas 1 técnico. En consecuencia, la cláusula 7 del PPT se aparta de las previsiones del convenio colectivo aplicable y vulnera la normativa de contratación, en cuanto a la necesaria concreción de las obligaciones que pesan sobre el contratista en la ejecución del contrato, lo que a su vez se proyecta sobre la cuantificación de los costes laborales y, en definitiva, sobre la del presupuesto de licitación y del valor estimado del contrato, por lo que debe anularse para su adecuación a la prestación que pretende contratarse en atención a las necesidades administrativas que la motivan.

En tercer lugar, se pretende en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula 13 del PPT por entenderla discriminatoria, pues otorga un trato de favor a la actual adjudicataria que es la única que puede facilitar los datos sobre el historial profesional, cualificación y experiencia de las personas adscritas a la ejecución del contrato ya que es el personal a subrogar y el pliego no facilita dicha documentación. La cláusula 13 del PPT señala que "En el sobre de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor deberá incluirse por parte de los licitadores la siguiente documentación que permita examinar la oferta presentada desde el punto de vista de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor: (_).

"Organización y Recursos Humanos: Organización del equipo de trabajo y descripción de los perfiles asignados al servicio aportando historial profesional de las personas adscritas, cualificación y experiencia profesional. (_)".

En relación con ello, el órgano de contratación en el informe al recurso señala que "cuando el PPT recoge que se deberá presentar la documentación relativa a la Organización y Recursos Humanos, no se está haciendo referencia al personal subrogado. Tal y como se señala en el pliego, la dotación de personal incluye 5 trabajadores, de los cuales los 4 técnicos responden al personal subrogado, pero hay un Director Técnico (Ingeniero), al que se refiere el punto 13 del PPT, que no lo es, sino que el Director Técnico lo aporta la empresa que licita al contrato de servicio, teniendo, en consecuencia, que facilitar información sobre su historial profesional, cualificación y experiencia".

Una vez más la interpretación del informe del órgano de contratación se aparta de la literalidad del pliego, pues la citada cláusula 13 del PPT se refiere a "las personas adscritas", lo que no permite entender limitado su ámbito al Director Técnico como sostiene el informe.

De acuerdo con ello, la exigencia establecida por la cláusula 13 del PPT en orden a facilitar datos profesionales del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo relativo al personal a subrogar, puede otorgar un trato de favor a la actual adjudicataria, tal y como se alega, lo cual se prohíbe por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuyo artículo 45, bajo la rúbrica "Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública", en su apartado primero, dispone que "En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración".

El apartado segundo del referido artículo 45 de la Ley 14/2013 determina que "Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración". En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 32 del TRLCSP, en su letra d) introducida por el artículo 44 de la citada Ley 14/2013. Actualmente, sin embargo, la LCSP califica esta causa de anulabilidad. Su artículo 40 indica que "Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, (_). En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes: b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración".

En consecuencia, procede anular la cláusula 13 del PPT en cuanto a la necesidad de facilitar los datos que detalla referentes al personal adscrito al contrato, en lo relativo al personal a subrogar.

Por último, se alega en el recurso una vulneración del artículo 100.2 de la LCSP, como consecuencia de la falta de valoración y desglose de los costes asociados a la ejecución del contrato en el presupuesto de licitación. Refiere además que tampoco puede extraerse esta información del valor estimado del contrato, ya que en el cuadro de características del PCAP solo aparece el importe global (419.998 euros), como resultado de adicionar al presupuesto base de licitación la consideración de una prórroga de la misma duración que el contrato inicial, sin que exista "la más mínima previsión sobre gastos inherentes a la ejecución del contrato como son el vehículo para desplazarse entre centros, el beneficio industrial, el coste de estructura, etc." de acuerdo con el artículo 101.2 de la LCSP.

El artículo 100.2 de la LCSP que se dice infringido, dispone que "En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución, formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia". Por su parte, el artículo 101.2 de la LCSP prevé que "En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. (_)".

El desglose de costes del presupuesto de licitación recogido en el apartado 11 del Cuadro de Características del PCAP es el siguiente:

Como indica la Resolución 24/2016 de 12 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid "Los órganos de contratación deberán, tanto al determinar los presupuestos de los contratos, como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista, realizar los estudios económicos necesarios que permitan garantizar que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, incorporando dichos estudios como parte de los expedientes de contratación. Dichos estudios deberán ajustarse, a los sistemas de determinación del presupuesto establecido, en su caso, por la legislación contractual para los diferentes tipos de contratos, debiendo en todo caso presentar un nivel de desagregación suficiente, para permitir una valoración adecuada de las prestaciones objeto del contrato, hacer posible un adecuado control del gasto público y facilitar una correcta presentación de ofertas por las empresas al poseer una información más detallada sobre el presupuesto contractual, o en su caso de las contraprestaciones que recibirá por la ejecución del contrato".
Por lo que respecta a la alegación que se analiza, el informe al recurso del órgano de contratación indica que "al tratarse de un contrato de servicios lo que se ha desglosado son los costes directos, que son los relativos a los recursos humanos.

"Respecto a los costes indirectos y costes eventuales se ha hecho un estudio presupuestado con un valor estimado, quedando desglosado un presupuesto con un porcentaje de 17,52% para los indirectos incluido IVA y un 12,08% para otros eventuales gastos, puesto que estos gastos inicialmente no se pueden concretar".

Se observa, sin embargo, una falta de coincidencia entre el presupuesto base de licitación del cuadro de características y el informe de costes, en lo que hace referencia a los "costes indirectos y "otros eventuales gastos".

En este supuesto, si bien el informe de costes permite un conocimiento más amplio de los costes considerados a los efectos de la determinación del presupuesto de licitación y del valor estimado, ello no da satisfacción a la exigencia formal de la constancia del desglose en el PCAP que impone el artículo 100.2 de la LCSP. Tampoco aparece, ni en el PCAP ni en el informe de costes, alguna mención de necesaria inclusión según tal precepto, como pueda ser la desagregación de género de los costes salariales. En cualquier caso, la anulación de la cláusula 7 del PPT, declarada en el fundamento de derecho 5 de esta Resolución, y su incidencia en el cálculo de los costes laborales del contrato, determina que deban anularse igualmente los apartados correspondientes del cuadro de características del PCAP relativos al presupuesto de licitación y valor estimado del contrato, cuyo cálculo y desglose deberá efectuarse en los nuevos pliegos que se aprueben de conformidad con las determinaciones de los artículos 100 y 101 de la LCSP.