Resolución 841/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso presentado se basa en que la mercantil adjudicataria presenta su oferta incumpliendo los pliegos, en tanto que incluye indebidamente en el sobre n 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) la siguiente información que habría de incorporarse en el sobre n 3 (criterios aplicables de forma automática):

i)el número de endoscopios que pueden reprocesarse independientemente,
ii) el tiempo del ciclo de desinfección estándar,
iii) la existencia de un sistema de apertura sin manos,
iii) el gasto de agua
iv) indicador del nivel de producto,
v) la capacidad de almacenaje, y
vi) las características de las puertas de los armarios.

Con la inclusión de estas referencias, según la mercantil recurrente, la proposición incurre en causa de exclusión prevista en los pliegos, por lo que la adjudicación a su favor supone un claro incumplimiento de los pliegos de contratación.

El órgano de contratación señala, en síntesis, que las referencias señaladas por la mercantil recurrente no constituyen propiamente elementos que hayan de valorarse a través de criterios automáticos (sobre n 3), sino que se trata de información necesaria para valorar la oferta técnica, indicando que la propia recurrente presenta su oferta técnica con referencias análogas.

IBERSURGICAL en su escrito de alegaciones explica la razón por la que no se deben considerar las menciones que señala la recurrente como información objeto de valoración a través de criterios automáticos y por tanto, a incluir necesariamente en el sobre n 3. A mayores, señala que la oferta técnica de la mercantil recurrente incluye el mismo tipo de referencias técnicas, por lo que de aplicarse su argumentación, su propuesta también debería haber sido excluida.

Vistas las alegaciones de las partes hemos de comenzar señalando que es un hecho incontrovertido que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) sanciona claramente con la exclusión la inclusión incorrecta de documentación en un sobre que no le corresponde (cláusula 15.6), con lo que la consideración de los pliegos de contratación como lex contractus de forma estricta, daría lugar a que la inclusión en la documentación propia del sobre n 2 de información a incluir en el sobre n 3, habría de conducir a la exclusión de la proposición en cuestión.

No obstante, debemos recordar que la incorporación en los pliegos de esta causa de exclusión es una consecuencia del principio de igualdad de trato de los licitadores, que garantiza la objetividad en la toma de decisiones del órgano de contratación y tiene su reflejo en el artículo 146.2 de la LCSP, que impone un orden concreto en la apertura de los sobres que contienen la oferta de los licitadores (en primer término el sobre con la documentación a la que resulta de aplicación los criterios evaluables mediante juicio de valor y después el que contiene los criterios evaluables de forma automática), así como en el artículo 26 del Reglamento aprobado por Real Decreto 817/2009. La imposición de esta disociación entre oferta técnica y oferta económica o dependiente de criterios automáticos persigue evitar que el conocimiento de elementos propios de esta última pueda incidir en la valoración a realizar por los técnicos, manteniéndose así la mayor objetividad en la aplicación de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

Es por ello que este Tribunal viene propugnando la exclusión de aquellas proposiciones que anticipen el conocimiento de elementos propios de la valoración a través de criterios automáticos en el momento de aplicación de los criterios dependientes de un juicio de valor (por todas, la Resolución n 393/2022, de 31 de marzo).

Sin embargo, la aplicación de la citada doctrina está sometida a cierta casuística, y así lo señalábamos en nuestra Resolución n 393/2022: "Ello determina que, en principio, procede la exclusión de los licitadores que incluyan información relativa a la proposición económica o evaluable mediante fórmula en el sobre correspondiente a la documentación evaluable por juicio de valor, puesto que con ello se vulnerarían los artículos 139.2 y 146.2 de la Ley. La anterior conclusión no debe concebirse como un criterio absoluto que determine la exclusión que de todo licitador que indebidamente incluya documentación en un sobre distinto proceda la exclusión, sino que debe analizarse cada caso atendidas las particulares circunstancias del mismo y, en particular, cuando se concluya que no se ha comprometido la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos (por no contener la información necesaria para valorar el criterio automático desvelado anticipadamente, o porque la valoración del criterio sea ínfima), o bien cuando la inclusión de información a destiempo sea propiciada por el propio tenor de los pliegos, no procede tal exclusión." (el subrayado es nuestro)


Por otra parte, hemos de remarcar que el PCAP, en su redacción, no fue objeto de impugnación en fase de licitación y en este sentido, en el sobre n 2, se exigía incorporar la información y documentación precisa para que el órgano de contratación pudiese realizar una correcta valoración de los equipos y propuesta de instalación ofertada, lo que podía incluir, lógicamente, la aportación de catálogos de productos de empresas, en los que su contenido viene ya predeterminado y no implica, aunque se hayan aportado por los licitadores, una muestra de voluntad explícita ni tan siquiera deductiva de lo que se va a ofertar en el sobre n 3, relativo a los criterios objetivos o automáticos.

Aplicando lo expuesto, la cuestión a resolver pasa por dilucidar si las referencias que contiene la oferta técnica de IBERSURGICAL han de considerarse incorrectamente incorporadas en un sobre diferente al que le corresponde y si con ello queda comprometida en la valoración de la oferta técnica.

Para ello analizaremos cada una de las referencias invocadas por la recurrente:
i) Sobre el número de endoscopios que pueden reprocesarse independientemente. Examinado el PCAP se comprueba que entre los criterios cualitativos de carácter automático se incluye el número de endoscopios que pueden reprocesarse independientemente, concediendo como máximo diez puntos para el caso de que se ofrezcan más de siete endoscopios. En su oferta técnica IBERSURGICAL señala que dadas las necesidades del hospital se estima necesario ofertar un equipo con cuatro lavadoras, añadiendo a continuación las características de éstas, entre las que figura que cuentan con dos endoscopios.
El órgano de contratación defiende que la oferta recoge el número de equipos porque el PCAP exige la presentación de una memoria que incorpore la propuesta de distribución e instalación de los equipos, sin que pueda darse por hecho el número total de endoscopios que pueden reprocesarse; igualmente mantiene que la descripción contenida en la oferta es necesaria para valorar de forma completa la oferta técnica. Al mismo tiempo pone de manifiesto que la oferta técnica de STEELCO contiene una referencia similar, que permite igualmente deducir el número de endoscopios que se ofrecen. Por un lado, debemos destacar que la oferta técnica, en este extremo, se refiere al número de equipos ofertados, referidos a Lavadoras y armarios de secado, en los que se introducirán los correspondientes endoscopios. La recurrente deduce que, como las lavadoras y armarios de secado, según los fabricantes, pueden contener un número máximo de endoscopios, realiza la correspondiente operación matemática y llega a la conclusión que el total de posibles endoscopios que pueden introducirse en las lavadores y armarios es lo que ofrece la adjudicataria. Por otra parte, nada se indica en la oferta técnica sobre la posibilidad de que puedan reprocesarse independientemente, que es lo que realmente se valora a través del criterio determinado en los pliegos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los pliegos incorporan como primer criterio dependiente de un juicio de valor la ergonomía de los equipos, definiendo ésta en los siguientes términos: "CRITERIO 1: ERGONOMÍA. 7 puntos. Se valorará el diseño del equipo, en cuanto a ergonomía, de forma que permita una cómoda posición de trabajo tanto en la colocación de los endoscopios como en la carga de los fungibles y en cuanto a facilidad de uso."

Dado que la ergonomía de los equipos a suministrar se configura como uno de los criterios a aplicar en la valoración de la oferta técnica, y estando definida en los pliegos en conexión con la colocación de los endoscopios y la facilidad de uso, debemos acoger la postura del órgano de contratación cuando señala que las referencias que se incluyen pueden considerarse necesarias para valorar la oferta técnica en los términos y con el alcance que el pliego exige.

Por último, no debe obviarse lo apuntado tanto por el órgano de contratación en su informe como por la mercantil adjudicataria en sus alegaciones, y es que la oferta de STEELCO contiene una referencia análoga a la de IBERSURGICAL.

Esta circunstancia diluye la posible incidencia que pudiera tener la inclusión de la información referida en el principio de igualdad de trato de licitadores, pues siendo las dos mercantiles aquí interesadas las únicas licitadoras, si se aplicase el criterio que sostiene la mercantil recurrente, deberían haber sido excluidas tanto su oferta como la de la adjudicataria, con lo que quedaría desierta la licitación.

En suma, entendemos que las referencias que de forma indirecta contiene la memoria al número de endoscopios que puedan ubicar los equipos a suministrar, no pueden ser determinantes de la exclusión de la proposición en aplicación de los pliegos.


ii) Sobre el tiempo del ciclo de desinfección estándar El PCAP recoge como segundo criterio cualitativo automático el tiempo (en minutos) del ciclo de desinfección estándar, asignando cinco puntos cuando se ofrezca un ciclo de desinfección inferior a cuarenta minutos y superior a treinta, y diez puntos cuando se ofrezca un ciclo inferior a treinta minutos. La oferta técnica de IBERSURGICAL incluye un catálogo, sin ningún tipo de alteración o adición, en el que, al detallar los productos químicos a utilizar, que son un detergente junto con un desinfectante basado en PAA o GTA, señala que proporcionan un rápido ciclo de reprocesamiento del endoscopio (veintidós minutos en el caso de PAA).

En primer término, debe destacarse que el catálogo referido (el oficial del fabricante) solo refleja el tiempo de procesamiento de utilizarse el desinfectante basado en PPA, no se utiliza el desinfectante basado en GTA, lo que por sí solo impide que pueda considerarse incluida de forma concreta información propia del sobre n 3, pues no se extrae un tiempo determinado de desinfección general, sin que por consiguiente pueda quedar comprometida la aplicación de los criterios dependientes de un juicio de valor que pueda incidir en la valoración técnica realizada.

A mayor abundamiento, debemos señalar que la oferta técnica presentada por STEELCO establece de forma clara que "el equipo ofertado cuenta con un ciclo de prelavado, lavado y desinfección inferior a 40minutos" (documento 1.2), lo que en aplicación de los criterios recogidos en los pliegos supondría la asignación como mínimo de 5 puntos, de forma que, de seguir la tesis de la recurrente, se estarían igualmente exponiendo datos que corresponderían al sobre n 3; teoría que no comparte este Tribunal.

c) Sobre el sistema de apertura El PCAP incorpora igualmente entre los criterios cualitativos de aplicación automática que el equipo ofertado disponga de un sistema de apertura sin manos, a lo atribuye dos puntos. Por ello la mercantil recurrente sostiene que el hecho de que la oferta técnica de IBERSURGICAL refleje que la apertura de la puerta de descarga es automática y accionada por pedal, supone revelar de forma directa que dispone de tal cualidad, a valorar en la siguiente fase de la licitación.

Frente a ello, tanto IBERSURGICAL como el órgano de contratación defienden que tal referencia se hace con el fin de describir las características que permiten apreciar la facilidad de uso del equipo ofertado, lo que se constituye también como un elemento a tener en cuenta para valorar la ergonomía de los equipos.

Como ya señalamos, la ergonomía de los equipos es uno de los criterios que incluye el pliego para valorar la oferta técnica, para lo cual se tendrá en cuenta la facilidad de uso. Es evidente que la utilización de un determinado sistema para la apertura de puerta puede incidir en la facilidad de uso del equipo; es más, es precisamente en dicho apartado de la oferta donde se incluye la referencia señalada por la mercantil recurrente con lo que puede considerarse incluida debidamente en la documentación propia del sobre n 2. Ello unido al hecho de que, al igual que en los anteriores apartados analizados, la oferta técnica de STEELCO, recoge una referencia prácticamente idéntica a la de IBERSURGICAL ("ambas puertas se abren de forma automática sin necesidad de tocar el equipo"), nos lleva a la misma conclusión, y es que la referencia al sistema de apertura de puertas no puede considerarse como causa de exclusión, pudiendo configurarse como elemento a valorar con la oferta técnica y sin que dicha referencia y su conexión con los criterios automáticos pueda conducir automáticamente a considerar alterada la valoración en detrimento del principio de igualdad de trato de los licitadores.

d) Sobre el menor gasto de agua Así mismo, el PCAP recoge como criterio cuantificable de forma automática el menor gasto de agua, asignando un máximo de tres puntos a los equipos que presenten un consumo inferior a cien litros/minuto. La mercantil recurrente indica que el catálogo incluido por IBERSURGICAL en la oferta técnica refleja entre las características del equipo ofrecido que el caudal mínimo del suministro de agua es de 10 litros por minuto y que el consumo de agua es de unos treinta y cinco litros por cada ciclo estándar. Frente a ello se alzan el órgano de contratación y la mercantil adjudicataria señalando que se trata de una más de las características del equipo que está incluida en el catálogo oficial del fabricante del equipo, disponible en diversas fuentes de acceso abierto al público (página web) y que han de presentarse sin alteración alguna, como así fue.

Este Tribunal no aprecia una correspondencia exacta entre el criterio a valorar de forma automática y la referencia recogida en la oferta técnica de IBERSURGICAL, debiendo también tener presente que la referencia que se efectúa al consumo de agua es para cada ciclo estándar, desconociéndose las modalidades de ciclos existentes.

e) Sobre el indicador de nivel de producto El PCAP incorpora entre los criterios a valorar con fórmulas automáticas el hecho de que el equipo disponga de indiciador del nivel de producto, a lo que atribuye dos puntos. STEELCO señala en este apartado que la oferta técnica de la IBERSURGICAL incluye indebidamente dicho dato, si bien, el examen de dicha oferta técnica permite apreciar la falta de veracidad de tal afirmación. Como señalan el órgano de contratación, así como la propia mercantil adjudicataria, la oferta se limita a poner de manifiesto que el equipo ofertado "cuenta con un aviso previo al vaciado total y una alarma acústica y sonora cuando la garrafa esté totalmente vacía", lo que de ningún modo puede equipararse con la información a valorar en la fase automática.

Por ello, debemos desestimar igualmente el presente motivo de impugnación.

f) Sobre el almacenaje del mayor número de endoscopios El PCAP recoge como criterio a valorar de forma automática (con hasta diez puntos) la capacidad de los armarios para almacenar más de treinta endoscopios. STEELCO en su recurso pone en conexión una parte de la oferta técnica de IBERSURGICAL en la que se refleja la capacidad de cada armario (diez), con otra parte en la que se menciona que el número de armarios que oferta (cuatro), para concluir que se está desvelando información propia de la siguiente fase de la licitación, a incluir en el sobre n 3. IBERSURGICAL sostiene que su oferta técnica no indica la capacidad total de almacenaje de los armarios, pues se incorpora una imagen esquemática del producto en la que consta información visual genérica del equipo ofertado, pero sin ninguna especificación técnica, lo que apoya también el órgano de contratación añadiendo que ninguna mención contiene al respecto la oferta de la recurrente.
No obstante, resulta que la oferta de STEELCO también recoge que los armarios que ofrece cuentan con capacidad como mínimo de treinta endoscopios (folio 2), lo que, de admitirse la teoría de la recurrente -que no se comparte por este Tribunal-, supondría igualmente anticipar información sobre los elementos a valorar de forma automática. Teniendo en cuenta que ambas ofertas incluyen referencias similares, no entendemos porque el principio de igualdad de licitadores se vería afectado en la proposición de la adjudicataria, pero no en la de la recurrente.

g) Sobre la posibilidad de que las puertas de los armarios sean transparentes. Como último criterio de carácter automático el PCAP permite atribuir hasta dos puntos a aquellas ofertas que propongan armarios con puertas transparentes. Señala STEELCO que la oferta técnica de la IBERSURGICAL revela que la puerta de los armarios que oferta son de cristal, lo que supone la inclusión de información propia del sobre n 3, que debería haber determinado la exclusión de su proposición. En este punto, examinada la oferta técnica, hemos de conceder la razón al órgano de contratación y a la mercantil adjudicataria, pues lo que señala la oferta técnica de ésta última no es que la puerta sea transparente, sino de cristal.

Aun cuando incluya una imagen en la que figure la puerta transparente, no cabe que la oferta sea valorada en contra del principio de concurrencia que debe presidir la contratación administrativa, pues el dibujo que incorpora no puede considerarse como fiel reflejo del producto ofertado, debiendo estar a los términos literales de la oferta.

En definitiva, ninguna de las referencias que la oferta técnica de IBERSURGICAL incorpora pueden dar lugar a considerar que incurre en una causa determinante de la exclusión, pues el análisis de las circunstancias concurrentes determina que no pueda considerarse comprometida la necesaria objetividad que debe presidir la valoración técnica y por ende, queda garantizado el principio de igualdad de los licitadores, consagrado en el artículo 1 de la LCSP.