Resolución 83/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Con fechas 19 y 21 de enero de 2021, se presentan ante este Tribunal TUNSTALL) y AIR LIQUIDE), los recursos especiales en materia de contratación contra la adjudicación del contrato. TUNSTALL solicita la revocación de la resolución de adjudicación impugnada con retroacción de las actuaciones del expediente de contratación a la fase de valoración de las ofertas, a fin de que se corrija la puntuación que se le otorgó, y se continúen los trámites de adjudicación a favor de la empresa que haya obtenido la mayor puntuación.
Subsidiariamente pide que se revoque la adjudicación a favor de LINDE por no cumplir los requisitos técnicos exigidos, procediendo a adjudicarse al siguiente licitador que haya presentado la oferta más ventajosa. Asimismo, solicita la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación. AIR LIQUIDE solicita anular y dejar sin efectos la resolución de adjudicación, con retroacción del procedimiento para que el órgano de contratación rectifique la puntuación otorgada a LINDE en el criterio 9.2.3. del PCAP, con adjudicación a su favor del contrato por haber presentado la mejor oferta en cumplimiento de lo exigido en los pliegos. Asimismo, solicita como medida cautelar la suspensión del procedimiento de contratación, hasta el momento en que se haya procedido a la resolución del recurso.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), la Secretaría del Tribunal dio traslado de los recursos al órgano de contratación, requiriendo el expediente de contratación y el preceptivo informe. Con fecha 1 de febrero de 2021, el órgano de contratación remite la documentación requerida solicitando la desestimación del recurso presentado por TUNSTALL, e informando de que la adjudicataria no ha acreditado disponer del algoritmo exigido en la cláusula 1.9.2.3 del PCAP, por lo que no le corresponde la puntuación otorgada en este criterio.
Por la Secretaría de este Tribunal se da traslado de los recursos al adjudicatario del contrato, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 56.3 de la LCSP y 29.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), por un plazo de cinco días hábiles, para que formule las alegaciones y aporte los documentos que considere oportuno. El 10 de febrero de 2021, se reciben en el Tribunal las alegaciones presentadas por la representación de LINDE a ambas impugnaciones solicitando la desestimación de los dos recursos presentados.
La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP, y en el artículo 21.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), sin que se haya dictado acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano de contratación en su informe no solicita el levantamiento de la suspensión del procedimiento. Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver los presentes recursos. Segundo.- El artículo 57 de la LPACAP establece que el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento, sin que contra este acuerdo de acumulación proceda recurso alguno. Igualmente, el artículo 13 del RPERMC, prevé la posibilidad de acordar la acumulación de dos o más recursos en cualquier momento previo a la terminación, tanto de oficio como a solicitud del recurrente o de cualquiera de los interesados. Este Tribunal considera oportuna la acumulación de los recursos presentados de los expedientes 30/2021 y 40/2021 por apreciarse identidad en el asunto, al impugnarse el mismo acto del mismo expediente de contratación y siendo coincidentes el órgano de contratación y los interesados.
El fondo del recurso se concreta en determinar si la ponderación de las ofertas presentadas se ha efectuado por el órgano de contratación conforme a lo dispuesto en los pliegos que rigen la licitación del contrato. A los efectos de la resolución del contrato resulta de interés citar lo dispuesto en las siguientes cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en adelante PPTP): Apartado 9 de la cláusula 1 del PCAP que regula las características del contrato.
El apartado sexto de la prescripción 5 del PPTP que regula la Plataforma de Telemonitorización y utilización de la misma para la coordinación del Programa de Telemedicina establece: "La plataforma debe ser capaz de identificación de alteraciones en la situación de salud, a través del análisis de los datos transmitidos por los pacientes y de generar alarmas clasificadas al menos por tres categorías de gravedad. Se valorará positivamente la disponibilidad de un algoritmo validado clínicamente y, como tal, marcado CE, Clase II, que realice de forma automática la clasificación de la gravedad de las alertas clínicas. Esta acción será supervisada de forma remota por personal del adjudicatario cualificado (médico o enfermero) y con experiencia para poder interpretar información clínica, incluyendo las configuraciones personalizadas para cada persona según la prescripción médica".
Las recurrentes plantean lo siguiente: TUNSTALL centra su recurso en que la Mesa le otorgó solo 30 de los 40 puntos correspondientes a los criterios de adjudicación automáticos, al considerar que su oferta no disponía de algoritmo validado de generación de alertas, y de ponderarle los 10 puntos del criterio 9.2.3 su oferta obtendría la puntuación más alta. La recurrente alega que eligió como método de acreditación de la validación de los algoritmos utilizados las "publicaciones de los estudios que validaban dichas entrevistas y cuestionarios en revistas de impacto científico", y no entiende la valoración de este criterio de adjudicación con "cero" puntos cuando ha quedado demostrado, en la forma que establece el PCAP, que los algoritmos que utiliza la plataforma han sido validados y publicados en medios de reconocido prestigio y con la suficiente solvencia médica. Por lo tanto, y al ser un criterio de adjudicación automático, a TUNSTALL, le corresponderían los 10 puntos. Por otra parte, alega que LINDE carece de certificación del Esquema Nacional de Seguridad. en el ámbito de la Administración Pública, que, según aclaración del órgano de contratación, es exigible para este proyecto de la plataforma de telemonitorización, exigiéndose el cumplimiento de unas medidas de seguridad al proveedor de nivel alto.
AIR LIQUIDE centra su recurso en la nulidad de la Resolución de Adjudicación por la incorrecta valoración otorgada por la Mesa de contratación a LINDE en el criterio cualitativo 9.2.3. del PCAP, que exige algoritmo validado; que genere alertas y procesos de atención en función de la situación detectada; y que la funcionalidad se acredite mediante marcado CE, publicación en revistas de impacto científico, o aval de una sociedad científica. La recurrente alega que ninguna de las publicaciones presentadas por la adjudicataria se refiere a alguno de los algoritmos presentados sino a otros diferentes. Y tal y como indica LINDE los algoritmos del estudio Promete II fueron posteriormente modificados para la EPOC y creados de nuevo para la insuficiencia cardiaca para el programa Comparte, por lo que la primera deficiencia, de por sí insubsanable, de la documentación presentada por la adjudicataria para acreditar la efectiva disposición del algoritmo consiste simplemente en la falta de identificación de un algoritmo.
Por otra parte alega falta de acreditación de la funcionalidad del algoritmo por los medios establecidos en el pliego: marcado CE (Clase IIa), publicación en revistas de impacto científico o avalado por una sociedad científica. Así, en primer lugar, indica que la realización de una "validación del algoritmo, tres veces al año y siempre que haya una actualización de la plataforma", por parte de departamentos propios de la empresa adjudicataria a través de lo reflejado en una instrucción de trabajo interna no constituye una acreditación suficiente de acuerdo con lo exigido en el PCAP. Además ninguna de las dos publicaciones científicas presentadas por Linde tienen como objeto ni como resultado la validación del algoritmo de generación de alertas y procesos de atención de pacientes con patología epoc y/o insuficiencia cardiaca. Y respecto de la Comunicación científica del programa Comparte la publicación no hace referencia a los algoritmos ofertados. Por último, respecto del certificado CE de la plataforma de Medixine precisa que, según lo establecido en el apartado 5 del PPTP, se exige que el licitador disponga de "un algoritmo validado clínicamente, y como tal, marcado CE, Clase II (...)", y el marcado CE de la plataforma presentado por Linde no cumple pues se refiere exclusivamente a la plataforma y además se trata de un marcado CE Clase I. A modo aclaratorio, señala que los procedimientos de evaluación de la conformidad para los productos de la clase I deben llevarse a cabo, generalmente, bajo la exclusiva responsabilidad de los fabricantes, dado el bajo grado de vulnerabilidad asociado a estos productos, mientras que en el caso de los productos de las clases IIa, IIb y III, es obligatoria la intervención de un organismo notificado. De ello concluye que, del mismo modo que la Mesa de contratación decidió puntuar con 0 puntos a TUNSTALL en el criterio 9.2.3. del PCAP por no aportar un algoritmo validado de conformidad con los requisitos previstos en el Pliego, sino únicamente unos cuestionarios, tampoco debía haber otorgado la puntuación a LINDE pues no cumple los requisitos exigidos. 6.2.- Por su parte el órgano de contratación informa que los criterios de adjudicación de este contrato son automáticos por aplicación de fórmulas, no obstante para la verificación de los medios aportados por las empresas licitantes para acreditar el criterio de adjudicación 9.2.3 recurrido, la Mesa de contratación citó como asesor al jefe de Servicio de Neumología por ser muy técnico y complejo. A la celebración de la Mesa de contratación asistieron representantes de las tres empresas admitidas a la licitación.
En cuanto a la oferta de TUNSTALL, el asesor revisó y analizó la propuesta en Mesa llegando a preguntar, en varias ocasiones, al representante de la misma sobre aspectos relativos al criterio de adjudicación objeto de recurso, concluyendo que no cumplía, por lo que se valoró este criterio con "0" puntos. Efectuada una nueva revisión tras el recurso presentado, el informe del jefe de Servicio de Neumología confirma la puntuación otorgada en este criterio a la empresa recurrente.
Así manifiesta que el artículo "Esteban et al. Outcomes of a telemonitoring-based program (telePOC) in frequently hospitalized COPD patients. International Journal of COPD 2016:11 2919- 2930" se ha utilizado como forma de validación, sin embargo no pretende la validación del algoritmo, el objetivo es valorar la eficacia de un programa de telemonitorización, el citado artículo no aborda la capacidad de algoritmo para identificar correctamente si el paciente está reagudizado o no. Y en todo caso se refiere a la EPOC y no a la otra patología incluida en el pliego, la insuficiencia cardiaca. Respecto del incumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad (ENS) por el resto de licitadores, informa que este requisito no se exige ni en el PCAP (solvencia técnica o habilitación correspondiente) ni en el PPTP. La empresa TUNSTALLL realizó una consulta sobre si es exigible a este proyecto el cumplimiento del ENS, respondiéndole que era exigible al proveedor del servicio el cumplimiento de unas medidas de seguridad alto (por tratarse de datos clínicos). El no plasmar esta exigencia en el PPT o PCAP se deriva de que dicha medida no es exigible al licitador y si al proveedor, una vez que este pasa a ser adjudicatario.
Asimismo, al desconocer la categorización del sistema de información ofertado por los licitadores, no se puede determinar "a priori" la categoría del sistema que cada licitador ofrecerá, aunque se supone que será alto. Por ese motivo, se exigirá, a la mayor brevedad posible, que se realice una categorización del Sistema de Información que se ha ofertado, a fin de que el adjudicatario pueda conocer qué medidas de seguridad contempladas en el ENS debe aplicar e implementar.
En cuanto al recurso presentado por AIR LIQUIDE informa que el asesor en la sesión de apertura revisó, a la vista de los licitadores presentes, los documentos de LINDE que presentaba la información un tanto fragmentada, llevando o induciendo a pensar que contaba con el algoritmo exigido. Además, la plataforma presentada se acreditaba con Marcado CE, aunque no se correspondía con la clase exigida, lo que indujo a valorarla positivamente. Revisada nuevamente la documentación presentada por la adjudicataria, por el jefe de Servicio de Neumología, tras las alegaciones formuladas por la recurrente informa que existen diferencias entre los algoritmos presentados en la documentación técnica y las publicaciones y que por tanto no pueden considerarse como prueba de la validación del algoritmo.
Asimismo los artículos de validación citados por LINDE, PROMETE I y PROMETE II, no tienen como objetivo validar el algoritmo, sino la eficacia del programa. De la lectura y análisis detenido de la de la publicación del estudio PROMETE I en "Respiratory Medicine (2014) 108, 453e462" se constata que su objetivo es la efectividad del programa y no la validación del algoritmo, lo que tampoco se describe en los resultados del artículo. Y la publicación que refieren del programa comparte, para insuficiencia cardiaca, no está publicada en una revista con revisión por pares, sino como resumen de una comunicación a congreso. Este tipo de publicaciones se consideran anuncios de resultados, pero ningún resultado científico se considera válido si no ha sido sometido a una revisión por pares. Es decir, a un proceso de escrutinio por expertos en la materia que confirma la validez de la ciencia reportada. De todo ello concluye que LINDE no acredita el algoritmo exigido. 6.3.- La adjudicataria en sus alegaciones a TUNSTALL señala que en su oferta la recurrente no presenta algoritmo alguno (entendido como conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema, definición RAE), limitándose a aportar una relación de "entrevistas, cuestionarios y formularios de monitorización que conforman unos supuestos protocolos de monitorización y que se proponen como punto de partida para implantar en el servicio", añadiendo que "estas entrevistas cuentan con un modelo de análisis de datos y algoritmos validados para la generación de alertas y procesos", según reconoce expresamente en su escrito de recurso. Se trata de un juego de palabras que pretende inducir al convencimiento de que la recurrente cuenta con algoritmos validados para generar alertas y procesos, pero dichos algoritmos, no se contienen en la oferta. Así la relación de entrevistas que aporta relativas a la medición de la calidad de vida del paciente y a la satisfacción del servicio prestado, nada tienen que ver con el algoritmo objeto del criterio de adjudicación que nos ocupa. Además la entrevista SAQ- COPD que, debe tenerse por no aportada por estar en inglés vulnerando la cláusula 12 del PCAP, indica que tiene copyright de la compañía farmacéutica AstraZeneca y que su uso o difusión están prohibidos, salvo autorización escrita expresa de la referida compañía. Por último, en la publicación científica de Esteban et al. Outcomes of a telemonitoring-based program (telEPOC) in frequently hospitalized COPD patients. International Journal of COPD 2016:11 2919-2930, no existe ninguna referencia, reseña o similar a la mercantil TUNSTALL, o a su algoritmo, ni a la participación de dicha mercantil en el estudio objeto de publicación y, por lo tanto, no existe base para poder afirmar que esta publicación valida el algoritmo de la citada compañía.
En cuanto al incumplimiento de otros criterios alega que los certificados de acreditación en la Norma ISO 9001 y en la Norma ISO 14001 a que se refieren los epígrafes 9.2.1 y 9.2.2 de la cláusula 1 del PCAP, a cada uno de los cuales corresponde una valoración de 10 puntos, no son de la sociedad recurrente sino del grupo de empresas al que pertenece. Por tanto, no procede otorgar a la recurrente la puntuación correspondiente, pues no estamos ante requisitos de solvencia que sí podrían integrarse con los medios de otra u otras empresas del grupo al que pertenece la recurrente en los términos del artículo 75 de la LCSP, sino, ante criterios de adjudicación que deben cumplirse por los licitadores para que puedan ser objeto de valoración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 de la LCSP y disposiciones concordantes. Respecto a la supuesta falta de cumplimiento de LINDE de los requisitos técnicos impuestos en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) al no disponer al tiempo de la presentación de la oferta de la Certificación de Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad en la categoría Alta emitida por una entidad de certificación acreditada por el Centro Criptológico Nacional alega que de la transcripción literal de la respuesta dada por el Jefe del Servicio de Contratación del HGUGM se infiere que no es un requisito de admisión, de hecho no se ha excluido por la Mesa de contratación a ningún licitador por no aportarlo al tiempo de presentar su oferta. El responsable de la información o servicio (previsiblemente el Jefe del Servicio de Neumología del Hospital), una vez adjudicado el contrato y ya en proceso de ejecución, determinará la categoría del sistema de información en materia de Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 11 seguridad aplicable a la plataforma de monitorización, emplazando al proveedor del servicio para que aporte la Certificación de Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad emitida por una entidad de certificación acreditada por el Centro Criptológico Nacional en la categoría Alta, si procede, una vez el Hospital haya obtenido idéntica Certificación correspondiente a la misma categoría.
En cuanto al recurso planteado por AIR LIQUIDE la adjudicataria plantea que el párrafo sexto de la prescripción 5 del PPTP entra en contradicción con lo establecido en el epígrafe 9.2.3 de la cláusula 1 del PCAP, que determina el marcado CE, sin especificar Clase alguna, por lo la especificación concreta contenida en el PPTP debe ceder ante la prescripción contenida en el PCAP y tenerse por no puesta. En cuanto a la falta de identificación de un algoritmo alegada por la recurrente mantiene que la oferta de LINDE constituye un conjunto ordenado y finito de operaciones que permiten solucionar problemas, por lo que es evidente que dispone de algoritmo. En este sentido indica que una cosa es el algoritmo y otra muy distinta los criterios de desviación para la generación de las alertas. Respecto a la falta de marcado CE Clase II que realice de forma automática la clasificación de la gravedad de las alertas clínicas, reitera que no es aplicable para la asignación de la puntuación por figurar en el PPTP y no en el PCAP. Y en cuanto a las publicaciones presentadas afirma que hacen referencia al algoritmo empleado para su ejecución y desarrollo, y mediante el cual se ha perfeccionado, por lo que acredita la funcionalidad del mismo, en cumplimiento del tercero de los requisitos que determina el criterio de acreditación a que se refiere el epígrafe 9.2.3. Asimismo cumple con el segundo de los requisitos establecidos en el citado epígrafe de que "genere alertas y procesos de atención en función de la situación detectada". 6.4.- Este Tribunal a la vista del expediente de contratación y de las alegaciones formuladas por las partes constata que la valoración del criterio cualitativo de adjudicación 9.2.3 de la cláusula 1 del PCAP correspondiente a la empresa TUNSTALL es correcto al no quedar acreditada suficientemente la funcionalidad de los algoritmos presentados, por lo que no procede corregir la puntuación otorgada en la recurrente siendo desestimado este motivo de impugnación. En cuanto a las alegaciones formuladas por LINDE respecto a la valoración de la recurrente obtenida en los criterios de adjudicación 9.2.1 y 9.2.2 no procede analizarlas en el presente recurso en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 57.2 de la LCSP, al no estar incluidos dichos epígrafes en la petición, y no ser por tanto objeto de impugnación. Igualmente se desestima el segundo motivo de impugnación relativo al incumplimiento de la adjudicataria del pliego por no tener la certificación ENS al quedar probado que no se exige en los pliegos. En cuanto al recurso presentado por Air Liquide es claro que el órgano de contratación se aviene a las pretensiones de la recurrente al recoger el informe del Hospital que se ha producido un error en la ponderación otorgada a la adjudicataria en el criterio 9.2.3. procediendo la retroacción de las actuaciones para proceder a su corrección, y en consecuencia la anulación de la adjudicación del contrato.
Como viene manifestando este Tribunal en su Resolución n 45/2015 de 11 de marzo de 2015 y posteriores la LCSP no admite como forma de terminación el allanamiento del demandado. El artículo 57.2 de la LCSP establece que la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará la inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones no conformes a derecho adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo entre otros los pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones. En todo caso la estimación del recurso que conlleve anulación de cláusulas o condiciones de los pliegos o documentación contractual de naturaleza análoga, determinará la anulación de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación. En el proceso judicial en materia contencioso administrativa, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Esta disposición relativa al proceso judicial contencioso administrativo no es de aplicación directa al recurso especial en materia de contratación que tiene naturaleza administrativa, no obstante a efectos de aplicación de los principios reguladores de la contratación pública debe tenerse en cuenta como criterio interpretativo. Ello obliga a este Tribunal a conocer el fondo de la cuestión. En el presente supuesto el allanamiento del órgano de contratación a la pretensión de AIR LIQUIDE no solo no constituye infracción alguna del ordenamiento jurídico, sino que promueve su cumplimiento, dado que queda acreditado que los algoritmos presentados por LINDE no están validados. En cuanto a la alegación de LINDE de existencia de contradicción en la regulación del marcado CE entre lo dispuesto en la cláusula 1.9.2.3 del PCAP, y el parágrafo sexto del PPTP, hemos de señalar que no se aprecia discrepancia alguna puesto que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 1.1 del PCAP las características y requisitos del contrato se especifican en el PPTP. Asimismo, la cláusula 3 al definir el objeto del contrato determina que es la ejecución de los trabajos descritos en el apartado 1 de la cláusula 1, y definidos en el PPTP, en el que se especifican las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato y los factores de todo orden a tener en cuenta, señalando que tanto el PPTP como el PCAP revisten carácter contractual. A mayor abundamiento se ha de señalar que el apartado 10 de la citada cláusula 1 del PCAP al establecer la documentación técnica a presentar en relación con los criterios objetivos de adjudicación del contrato establece "SOBRE N 1: "DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA Y TÉCNICA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN EL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, PPT. Los licitadores deben incluir la documentación administrativa y la documentación técnica exigida en el PPT (Programa de trabajo, Propuesta técnica de organización del servicio, Organigrama de la empresa, Estructura cualificada y 14 suficiente para acometer la prestación del servicio, etc.) para valorar su cumplimiento. Además, los licitadores deben incluir en el Sobre 1: - Descripción técnica del equipamiento requerido en el PPT. - Descripción de recursos humanos requeridos en el PPT, con la cualificación de DUE y experiencia demostrable de al menos 2 años en el seguimiento de pacientes crónicos con características similares a los pacientes objeto del contrato. - Conforme a lo establecido en el apartado 5 (pag.7) del Pliego de Prescripciones Técnicas, los licitadores deberán incluir un Certificado que demuestre la funcionalidad de la Plataforma que será emitido por el Servicio de Neumología del HGUGM"". Por lo expuesto, este Tribunal considera procedente estimar el recurso presentado por AIR LIQUIDE, anulando la adjudicación del contrato, para proceder a la corrección de la ponderación de los criterios cualitativos de adjudicación, con retroacción de las actuaciones al momento de valoración y clasificación de ofertas.