Resolución 827/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del recurso se refiere, lo que en él plantea el recurrente es su disconformidad con la adjudicación de la oferta a favor de VITHAS HOSPITALES y la previa -e implícita- exclusión de su oferta, por considerar que esta decisión no es conforme a Derecho, solicitando por ello la retroacción de las actuaciones a fin de que por parte de la Mesa de contratación se valore la oferta presentada por CLÍNICA SAN ROQUE. Para el análisis de su alegato, resulta necesario aludir en primer lugar al "informe que formula el vocal técnico relativo al expediente 2023/SP01400010/00000076E - para adjudicar el contrato de Acuerdo Marco de asistencia sanitaria para la población saharaui en posesión de la tarjeta de asistencia sanitaria", de 8 de marzo de 2023, en el que se deja constancia de que en el Anexo B cumplimentado por la recurrente en su oferta muchos ítems se han dejado en blanco sin rellenar. Con respecto al citado Anexo, en la cláusula 14 del PCAP, como ya se ha expuesto al hacer referencia a los criterios de valoración, consta (el subrayado es nuestro): "PRECIOS PROPUESTOS POR LAS ENTIDADES LICITADORAS PARA LAS PRESTACIONES DE ASISTENCIA SANITARIA Los Anexos B, C y D desarrollan los precios máximos de la Asistencia Sanitaria en sus diferentes acepciones no hospitalarias. Se marcarán los apartados de cada anexo ofertados por el licitante y, dentro de cada apartado, se propondrán los precios propuestos para cada prestación planteada". Por su parte, en la cláusula 16 del PCAP se encuentra el modelo para formular la proposición por parte de las ofertas licitadoras, dividido en cuatro apartados, siendo el tercero el que se refiere a los "precios propuestos por las entidades licitadoras para las prestaciones de asistencia sanitaria: se ajustará al modelo de los anexos A, B, C y D". En dicha cláusula se establece: "Todo licitador que deje incompleto algún campo u oferte a cero euros, quedará automáticamente excluido".

En apoyo de su actuación a la hora de formular su oferta, la recurrente aduce lo siguiente: "Resulta oportuno aclarar que este centro, atendiendo al contenido de las cláusulas señaladas en el hecho segundo de este recurso y por simple sentido común, no ofertó precios de las prestaciones del anexo B que decidió no ofertar, al entender que marcada la casilla de "No" resultaba improcedente rellenar la casilla relativo al precio ofertado. En concreto, de los 602 ítems, propuestos en este anexo, se realizó oferta respecto de 528 ítems, o lo que es lo mismo, se ofertó el 87,7% de los servicios objeto de licitación -no se realiza oferta, por tanto, del 12,3% de los mismos- desconociendo, por otra parte, el porcentaje de servicios respecto de los que Vithas oferta precio, pero no el servicio. Como se ve, el autor del informe no cuantifica de forma objetiva el número de procedimientos no ofertados, acudiendo al indeterminado y subjetivo término de "muchos". No está de más señalar que difícilmente puede entenderse como una proposición económica incompleta el hecho de no señalar precio respecto de servicios que no serán ofertados y, por tanto, contratados, cuando expresamente se señala -como permite el propio modelo de proposición económica-, respecto de cada uno de ellos, que NO se ofertan".

A la vista de lo aducido por el recurrente y por el órgano de contratación, cabe entender que es ajustada a Derecho la decisión de exclusión con fundamento en lo dispuesto en los pliegos, lex contractus, que disponen que es causa de exclusión automática el dejar incompleto algún campo de la oferta o incluso ofertarlo cero euros, circunstancia esta que no discute el recurrente, sino que reconoce señalando expresamente que no ofertó a 74 ítems. No es este el momento adecuado para impugnar esta previsión clara y meridiana de los pliegos, de modo que, si no estaba de acuerdo con ella debió haber impugnado previamente los mismos a fin de obtener un pronunciamiento antes que considerar que no procedía considerar como causa de exclusión de la oferta el no dar precio a todos los conceptos referidos en el Anexo B. Sobre el carácter de lex contractus de los pliegos cabe citar la Resolución n 330/2023, de 16 de marzo, de este Tribunal, que expone:
Para analizar las posturas enfrentadas, hemos de partir del carácter preceptivo y vinculante de los pliegos lex contractus, carácter que se predica tanto de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) como de los de prescripciones técnicas (PPT), pues las ofertas de las licitadoras han de ajustarse a las prescripciones de los pliegos (artículo 139 de la LCSP) y han de ser formuladas por las concurrentes a la licitación con la máxima diligencia y seriedad, pues en caso contrario, implicarían tratamientos discriminatorios. Así el párrafo 1 del artículo 139 expresa que: "1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea". Recordemos el valor vinculante de los Pliegos, auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para la Administración convocante sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, con especial intensidad en las empresas licitadoras concurrentes. Siguiendo el criterio fijado ya por este Tribunal, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que tanto el pliego de cláusulas administrativas como el de prescripciones técnicas son la Ley que rigen la contratación entre las partes y a ellos hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad (Resolución 47/2023). Asimismo, este Tribunal ha venido declarando en reiteradas ocasiones que el carácter preceptivo de los pliegos, es igualmente respecto de los pliegos de prescripciones técnicas o demás documentos contractuales de naturaleza similar, "en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato" (Resolución 787/2022)--.

Se formulan también en el recurso otras consideraciones, que se proceden a examinar. La primera es la que consiste en manifestar que no debe considerarse válido ofertar precio cuando no se oferta el servicio, como hizo VITHAS HOSPITALES, que no puede ser atendida, al no ser válida para poder justificar la actuación del recurrente no ofertando precio para todos los ítems y vulnerando así la exigencia de los pliegos ahora explicada. Con respecto a la segunda consideración, la de que la valoración obtenida por CLÍNICA SAN ROQUE en la fase técnica era superior a la que obtuvo en esta fase VITHAS HOSPITALES, no resulta tampoco válida para considerar como no ajustada a Derecho la decisión de exclusión de la recurrente. En último lugar, con respecto a la falta de motivación de la resolución de adjudicación, que para que en todo caso pueda prosperar es necesario que origine indefensión constitucionalmente relevante, que es la de índole material (STC 210/1999, de 29 de noviembre), se considera también que no se ha producido, toda vez que la recurrente conoce la existencia de una motivación in aliunde contenida en los informes técnicos obrantes en el expediente y a los que ha tenido acceso, que le han permitido formular el recurso invocando lo que a su derecho ha considerado conveniente, constituyendo su escrito de recurso buena prueba de que su derecho a la defensa no se ha visto mermado. En consecuencia, la recurrente no puede alegar indefensión como resultado de una supuesta falta de motivación del acuerdo de adjudicación, cuando conoce esa motivación por los informes técnicos. El recurso contra la exclusión, en virtud de lo expuesto, debe ser rechazado.

Al confirmarse dicha actuación, ello provoca la falta de legitimación activa de la mercantil actora para promover la impugnación de la adjudicación pues, una vez confirmada su exclusión del procedimiento, no podrán alzarse con la adjudicación del contrato; máxime cuando, por toda argumentación al respecto, se aduce que su oferta hubiese sido la mejor valorada de haber permanecido en el mismo. Es decir, que no ofrece argumentos autónomos frente a la adjudicación y adicionales a los esgrimidos contra su exclusión. Así, en la Resolución 921/2022, de 21 de julio, este Tribunal vino a razonar: "Sexto. Prima facie, hemos de valorar el motivo de inadmisión alegado por el órgano de contratación al oponer que la recurrente carece de legitimación activa para impugnar el acuerdo de adjudicación. Basta con traer a colación la Resolución de este Tribunal n 92/2020, de 12 de marzo, debe declararse la falta de legitimación activa de aquella sociedad para impugnar el acuerdo de adjudicación decretado en un procedimiento del que ha sido excluida. En este sentido puede citarse como precedente la Resolución n 149/2020, de 6 de febrero, en que conocimos de un caso sustancialmente idéntico al presente: "Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la Resolución n 1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la adjudicación quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido excluida. Y ello porque carece de interés legítimo. Ya señalaba la Resolución de 21 de octubre de 2016 que "los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de interés legítimo y, por tanto, de legitimación activa, son los siguientes: 1.- Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo", o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo, individual o colectivo", debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico- administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos. 2.- Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada. 3. Ese "interés legítimo" siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de "personal y directo", pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 octubre, 62/1983, de 11 julio, 160/1985, de 28 noviembre, 24/1987, 257/1988, 93/1990, 32 y 97/1991 y 195/1992, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por si, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona. En materia de legitimación ya en el ámbito de la contratación señala la citada sentencia que "Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado". Como acaba de exponerse, este Tribunal viene sosteniendo -a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n 237/2011, de 13 de octubre, n 22/2012, de 18 de enero, y n 107/2012, de 11 de mayo de 2012)- que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle a la reclamante el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública. La anterior doctrina ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2019, recaída en el recurso contencioso-administrativo n 990/2016, que respecto de la cuestión jurídica objeto del recurso, a saber, la adecuación a derecho de la Resolución de este Tribunal administrativo que había negado legitimación activa al licitador excluido del procedimiento de adjudicación, dice: "Y de aquí deriva precisamente la falta de legitimación por ausencia de interés legítimo de la recurrente para impugnar los actos de adjudicación, en tanto como se ha dicho había quedado excluida previamente del procedimiento de contratación; aunque inicialmente lo ostentara al ser una de las licitadoras, pero no tras su exclusión". Pero es que, aun suponiendo que hubiera de reconocérsele legitimación para recurrir la adjudicación del contrato, al no haber esgrimido ningún motivo novedoso sobre el fondo frente a tal actuación distinto de los invocados contra su exclusión y este Tribunal tuviera que entrar a conocer del mismo, ello conduciría a su rechazo pues la falta de argumentos comportaría necesariamente la desestimación de dicho recurso frente a la adjudicación del contrato.