Resolución 823/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo del asunto, la recurrente fundamenta su recurso en el alcance de la confidencialidad de las ofertas presentadas en cuanto que, a su juicio, al no habérsele dado acceso al expediente se le ha impedido verificar si la adjudicataria ha presentado su oferta con respeto absoluto a los pliegos y si la valoración de la misma ha sido acorde a los criterios establecidos en los mismos. Así, señala que ni en la resolución de adjudicación ni en el Acta de la Mesa de Contratación de 4 de marzo de 2020 se contiene la información necesaria para considerar debidamente que la oferta presentada por IBERMANSA no es temeraria, como los datos económicos de los costes de personal; el desglose de los costes de repuestos y reparaciones o de los medios técnicos asociados al contrato. Además, afirma la recurrente que en la documentación de la Mesa de Contratación se aprecia que podrían no haberse valorado determinados elementos de su oferta que sí habrían sido valorados respecto de las ofertas de otros licitadores como, por ejemplo, la de FERROVIAL. En definitiva, la actora basa la impugnación del acuerdo de adjudicación en la falta de acceso a documentación del expediente que le hubiere permitido i) valorar si la justificación que de la oferta considerada inicialmente baja de la adjudicataria era adecuada y, ii) si hay elementos de su oferta que no han sido valorados y si estos sí lo han sido respecto de la oferta de FERROVIAL.

Expuestos así los términos del debate, éste se centra en el alcance de la declaración de confidencialidad de las ofertas y si la misma ha impedido a la actora conocer aspectos de las demás ofertas que hubieran sido necesarios para fundamentar su recurso. En relación con la obligación de confidencialidad, el artículo 133.1 de la LCSP señala: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Sobre la aplicación del precepto el Tribunal se ha pronunciado en diversas resoluciones, debiendo reseñarse la dictada el 30 de abril de 2019, Resolución 461/2019, en cuyo fundamento de derecho sexto decíamos: "Este Tribunal ha venido señalando que el carácter confidencial no puede reputarse de cualquier documentación que así sea considerada por el licitador, sino que, en primer lugar, debe ser verdaderamente confidencial, en el sentido de venir referida a secretos técnicos o comerciales. En relación con la definición de secreto técnico o comercial, en la resolución n 196/2016, se estableció que se consideran secretos técnicos o comerciales el "conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación". También se indicó en la misma resolución, que para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que se trate de documentación que "a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado".

Es, asimismo, criterio consolidado de este Tribunal que el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación. En definitiva, y tal como afirma la Resolución n 58/2018 de 19 de enero, "para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores en favor del deber de confidencialidad, configurado con arreglo al artículo antes transcrito, es necesario que los licitadores que invocan tal deber justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial.

A la vista de lo expuesto, y comenzando por la primera de las alegaciones de la actora relativa a que el acceso a determinada documentación del expediente que fue declarada confidencial le hubiera permitido valorar si la justificación que de la oferta anormalmente baja de IBERMANSA fue adecuada para su admisión, se ha de concluir que el órgano de contratación ha actuado con arreglo al artículo 133 de la LCSP. En concreto, por lo que se refiere al acceso del documento justificativo de la baja de la oferta de la adjudicataria, procede, en primer lugar, señalar que, en el supuesto analizado, la recurrente no ha sido privada de la valoración que de la justificación de la oferta anormalmente baja hizo IBERMANSA. Así lo reconoce la propia actora en su escrito de interposición del recurso cuando afirma "ni en el Acta de la Mesa de Contratación de 4 de marzo de 2020 (adjunta como Documento 5) que contiene el Informe de la Comisión Técnica a la justificación de oferta anormalmente baja por parte de IBERMANSA." Y, por otra parte, hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre el carácter confidencial de la justificación ofrecida por los licitadores incursos en presunción de desproporción. Este Tribunal ha señalado de forma reiterada (por todas, Resolución n 148/2017) que la justificación ofrecida puede tener carácter confidencial ya que en dicha justificación pueden contenerse datos explícitos sobre procedimientos de gestión, económicos o estratégicos que sean efectivamente los que hacen viable la oferta. Precisamente en el escrito que presenta la adjudicataria para justificar su oferta se acompaña una relación de documentos con indicación de cuales son confidenciales y junto a ello su justificación. Así se señala que: "Los apartados que acompañan a este documento son: 1) Justificación de confidencialidad 2) Preámbulo 3) Información técnica inicial (CONFIDENCIAL) 4) Desglose de costes DE LA OFERTA PRESENTADA (CONFIDENCIAL) 5) Resumen" Y, como justificación de dicha declaración de confidencialidad se afirma en el mismo documento que: "Que los aspectos que motivan la confidencialidad de algunos de los apartados de este documento son los siguientes: Apartado: 3.- Información técnica inicial Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra datos internos de la empresa IBERMANSA que motivan la estrategia seguida para acometer los trabajos, y que fundamentan su posicionamiento en el mercado, y cuya revelación supondría un daño irreparable. Apartado: 4.- Desglose de costes Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra con detalle el fundamento de la estrategia de IBERMANSA para obtener precios competitivos que nos proporciona una ventaja competitiva en el mercado, describiéndose las claves y aportándose todo tipo de documentación (acuerdos estratégicos) que son la base de todas las metodologías innovadoras propuestas en la oferta de IBERMANSA, y cuya revelación supondría un daño irreparable." De la misma manera, respecto al pretendido acceso a la oferta administrativa, técnica y económica de la adjudicataria, obra en el expediente de contratación la declaración de confidencialidad presentada por la adjudicataria en la que se especificaban como tales y se justificaba de la siguiente manera: "1. Las características funcionales del servicio (Desde Página 1 a Página 16, ambas inclusive) Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra la organización específica propuesta basada en el conocimiento del servicio y la experiencia de IBERMANSA adquirida a lo largo de los años, describiéndose metodologías innovadoras y servicios puestos a disposición para garantizar la calidad del servicio. Además, se muestra la metodología específica para llevar a cabo cada uno de los mantenimientos basada en el conocimiento del servicio y la experiencia de IBERMANSA adquirida a lo largo de los años, describiéndose metodologías innovadoras y el know how de IBERMANSA 3. Características sociales asociadas (Desde Página 22 a Página 29, ambas inclusive) Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra la metodología específica para llevar a cabo la formación, basada en el conocimiento de cada uno de los equipos y de la experiencia de IBERMANSA adquirida a lo largo de los años, describiéndose el know how de IBERMANSA para mejorar el uso de los equipos. Además, se muestran las capacitaciones que se pondrán a disposición, que han sido ofertadas fruto de las estratégicas relaciones con casas fabricantes, relaciones que han sido desarrolladas a lo largo de los años, ya que deben ser protegidas al ser elementos estratégicos de IBERMANSA. 4. Proyecto del análisis económico y evolutivo del parque instalado (Desde Página 29 a Página 35, ambas inclusive) Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra la metodología específica para llevar a cabo el proyecto de análisis económico del parque de equipamiento electromédico, estableciendo de forma precisa metodologías de evaluación y de valoración de los equipos. Además si indica de forma detallada todo tipo de posibilidades que IBERMANSA ofrece para la renovación del equipamiento. Todos estos conceptos son fruto de la experiencia adquirida a lo largo de los años, y de las estratégicas relaciones con casas fabricantes y diferentes distribuidores, que deben ser protegidos al ser elementos estratégicos de IBERMANSA. Anexo. (Archivo completo) Justificación: La confidencialidad es debida a que se muestra facturas contables estratégicas de IBERMANSA, que reflejan los grandes descuentos que se disponen con diversas casas distribuidoras de equipos de comprobación, que son fruto de la experiencia adquirida a lo largo de los años, y que, por lo tanto, deben ser protegidos al ser elementos estratégicos de IBERMANSA".

Este Tribunal considera que dicha declaración se restringe a una parte de su oferta, concretamente aquella que afecta a su metodología y know how, debiéndose así garantizar el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente. Es más, ni la declaración de confidencialidad ni la denegación se han producido de manera genérica o indiscriminada. Por otro lado, la indefensión que alega la recurrente a lo sumo podría ser entendida como meramente formal, pues en ningún momento se le ha impedido conocer las razones por las que se acepta la justificación de la oferta de la adjudicataria pese a considerarse inicialmente anormalmente baja y ello porque, como ya dijimos, se le facilitó el informe de la Comisión Técnica a dicha justificación y que la misma recurrente aporta junto al escrito de interposición del recurso; y, puesto que la falta de acceso a los documentos calificados de confidenciales no le ha impedido defenderse en derecho y formular su recurso criticando el citado informe de valoración a la justificación y de tener conocimiento de los elementos necesarios para fundar su recurso. Baste citar como ejemplo el hecho de que contrapone su oferta con la de la adjudicataria en cuanto a la valoración del criterio "características funcionales del servicio", poniendo de manifiesto que la puntuación alcanzada por la adjudicataria es de 8,5 puntos mientras que la de la actora es de 5,5 llegando a afirmar que el contenido de lo ofertado por ella en "por lo menos igual a los ofertado por IBERMANSA". El simple conocimiento de esta valoración le hubiere permitido justificar su recurso si entiende que no ha sido correcta la valoración de su oferta, pero no por comparación con la presentada por IBERMANSA sino atendiendo únicamente a los criterios de valoración que figura en los pliegos, lo que no hace. Por idénticos razonamientos debe desestimarse la alegación de la actora en cuanto a la falta de acceso a la documentación para poder verificar la valoración de la oferta de FERROVIAL. En efecto, la empresa FERROVIAL, segunda en la clasificación decreciente, si bien extiende más la declaración de confidencialidad invocada, también motiva los aspectos por los que declaran confidenciales o no determinados aspectos de sus ofertas, pero en ningún caso dicha declaración afecta a la totalidad de aquellas. Y, en segundo lugar, cuando se afirma por la actora que algunos medios técnicos asociados al contrato que contenía su oferta se han excluido de la valoración sin motivación concreta ello no hace sino demostrar que tiene perfecto conocimiento de la valoración de este criterio y que confrontándolo con los pliegos podría haber basado su impugnación de entender que no ha sido correctamente valorada, máximo teniendo presente que el informe de valoración recoge exhaustivamente detalle de cada uno de los criterios a valorar. Por todo lo anterior, entendemos que asiste la razón al órgano de contratación pues el acceso que dio a las ofertas fue el adecuado, sin que la omisión de la información confidencial, habida cuenta de la extensión del informe técnico, hubiere originado indefensión alguna a la recurrente. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación y con él el recurso interpuesto.