Resolución 82/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, la recurrente fundamenta el motivo del recurso para el que se ha apreciado legitimación, en que el Pliego de Prescripciones Técnicas de la convocatoria, en lo relativo a los requerimientos obligatorios del equipo de facoemulsificación a ceder, incumple la normativa aplicable en materia de contratación pública, por las siguientes razones: 1. Induce especificaciones técnicas exclusivas de una única casa comercial, restringiendo la libre concurrencia. 2. Incumple la regla de definir las prescripciones técnicas en términos de rendimiento o exigencias funcionales al establecer especificaciones técnicas concretas, sin justificar en el Informe de Necesidad el recurso a esta práctica que debe usarse con carácter "excepcional". 3. No posibilita el ofrecimiento de productos con características técnicas "equivalentes" a las exigidas en el PPT.

En última instancia, tampoco justifica en la memoria ni en los pliegos por qué se exigen obligatoriamente estas características, limitando a una única opción el posible adjudicatario y el microscopio a cederse, sin que existan razones técnicas o de exclusiva que así lo avalen. Alega que la totalidad de las características del PPT hacen mención exclusiva al equipo de DORC, único en el mercado que cumple todas ellas. Así, en el caso de ALCON, varios de los requerimientos del PPT impedirían su concurrencia, tales como: - Punto 6. Modos de faco: continuo, pulsado, burst y multiburst, al menos con 125 pps. - Punto 8. Tamaño de incisión: 1.8, 2.2, 2.5 y 2.8 mm. - Punto 13. Pedal inalámbrico multifunción con disparo de láser fotocoagulador. - Punto 15. Módulo de inyección de aire de al menos hasta 150 mmHg. - Punto 16. Interface de trabajo de al menos 19"", pantalla táctil.

Tampoco el equipo de la otra casa comercial que suministra productos para cirugía vitreorretiniana, BAUSCH & LOMB, S.A., podría cumplir la totalidad de los requisitos del PPT. Por su parte, el órgano de contratación alega que las especificaciones técnicas que se exigen en el Vitreotomo las cumplen dos equipos en el mercado de cirugía de retina-oftalmología, el equipo EVA NEXUS, comercializado por la empresa DORC y el equipo STELLARIS PC, comercializado por la empresa BAUSCH&LOMB. Respecto al incrementos de vacío de al menos 10 mmHg, además del equipo de la empresa DORC, también lo cumple el equipo STELLARIS PC, de la casa comercial BAUSCH&LOMB, S.A, puesto que al solicitar que el rango de vacío se pueda regular en incrementos de al menos 10 milímetros de mercurio (mmHg) lo que Plaza de Chamberí, 8, 5 planta 8 se está solicitando es precisión, que los saltos en el incremento de vacío no sean muy grandes e incontrolables en su respuesta cuando el cirujano está operando dentro del ojo. En una máquina que va a trabajar con instrumental dentro del ojo se necesitan cambios de presiones muy suaves, si una máquina tiene un rango de vacío entre 0 y 700 milímetros de mercurio (mmHg) y su control se estableciera en intervalos de 100 mmHg, tendríamos cambios de aspiración durante la cirugía muy rápidos, en un instante la máquina dejaría de aspirar o aspiraría demasiado con solo mover hacia abajo o hacia arriba el control de presión de vacío. Es por ello que el control del rango completo de vacío debe ser lo más escalado posible. A continuación, pasa a justificar porqué se piden las especificaciones técnicas que figuran en el Pliego y que según la recurrente no cumple su equipamiento. VITREOTOMO: En cuanto al punto 6. Modos de faco: continuo, pulsado, burst y multiburst, al menos con 125 pps, a continuación se justifica la necesidad de requerir en el Vitreotomo 125 pulsaciones por minuto: Es sumamente importante mantener y preservar la transparencia de los medios en la cirugía combinada faco-vitrectomía, y esto se consigue con una cirugía de catarata lo menos dañina posible. El no modular ni controlar la forma de liberación de la energía puede tener efecto en la producción de energía térmica (calor), aumentando el riesgo de quemaduras incisionales, y en la formación de radicales libres, que pudieran tener implicaciones biológicas aún hoy poco conocidas. La adecuada modulación de energía junto con el uso de la técnica quirúrgica más adecuada y depurada lograrán la máxima eficacia de la energía utilizada o el mínimo uso de energía necesario para lograr un fin: la destrucción del cristalino para que pueda ser aspirado. Punto 13. Pedal multifunción inalámbrico con disparo de láser incorporado. Las necesidades de mejora del espacio en el quirófano, la ergonomía, la seguridad y la higiene para con el cirujano y su equipo requieren actualmente de un pedal único y sin cables que faciliten el trabajo.

Interface de trabajo con pantalla táctil (se solicita una pantalla de al menos 19"). Como mejora de la seguridad y la ergonomía en el espacio de trabajo es requerida una interface más grande para facilitar su visualización y manejo del equipo. Vistas las alegaciones de las partes, procede determinar si la exigencia de la cesión del vitrectomo con las características que se indican supone una restricción de la competencia, tal como sostiene la recurrente.El artículo 126 de la LCSP establece: "1. 1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia. (_) 6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención --o equivalente--".

Con el objeto de la resolución del recurso, cabe recordar, como hemos señalado en diversas ocasiones, que la determinación de las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP, si bien esta facultad encuentra un límite fundamental en el respeto al principio de libre concurrencia. No corresponde al Tribunal determinar las necesidades que deben ser atendidas ni el procedimiento para su consecución. Evidentemente cualquier producto que no demuestre eficacia para la función prevista no debe adquirirse. A tal objeto el procedimiento de contratación incluye una primera fase en la que se determinan las condiciones técnicas que deben cumplir los productos a suministrar, que debe realizarse según los criterios fijados en la LCSP, esencialmente la exigencia de que cumplan una funcionalidad independientemente de cómo se obtenga, y una segunda, que es la comprobación de que los productos ofertados cumplen dichos requisitos. La finalidad del recurso especial en materia de contratación es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de manera que no es posible sustituir el juicio técnico sobre la determinación de la manera de atender determinadas necesidades clínicas. En definitiva, el Tribunal únicamente puede enjuiciar si la definición de las prescripciones técnicas se hace de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre contratación pública sin que pueda pronunciarse sobre la adecuación de una determinada característica técnica del producto para el cumplimiento del fin que se pretende con la contratación.

Respecto a la restricción de la competencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato manifiesta que éste responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que "el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato". Como ha señalado este Tribunal de forma reiterada, se limita la concurrencia, cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exigen ciertos requisitos determinados por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido.

La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con las prescripciones exigidas, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto. En este caso, el requisito exigido ha sido justificado y motivado por el órgano de contratación y respecto a la descripción del vitrectomo, tampoco evidencia la recurrente que ese producto solo pueda suministrarlo un fabricante en exclusiva, ya que el órgano de contratación manifiesta lo contrario. Tratándose de un criterio técnico, que no jurídico, no corresponde a este Tribunal dilucidar este aspecto controvertido al carecer de los conocimientos técnicos para ello, debiendo prevalecer la discrecionalidad técnica del órgano de contratación y su presunción de acierto. Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.