Resolución 821/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Pasamos ya a examinar la cuestión de fondo que plantea el recurrente, partiendo de la referencia que se hace en el PCAP al requisito cuyo incumplimiento ha motivado su exclusión.

Hemos de acudir para ello al Cuadro de criterios de adjudicación del contrato incluido en el PCAP (Apartado C4- Documentación relativa a los criterios evaluables mediante un juicio de valor), donde, en lo que interesa al objeto del presente recurso se establece lo siguiente: "(...)

Los licitadores deberán enviar muestras de cada uno de los sub-lotes ofertados, en sus envases originales. Se deberá entregar una caja de cada sub-lote (una caja original de cada talla de guante) ofertado. En el supuesto de que las empresas licitadoras no presenten las muestras solicitadas, la oferta presentada no podrá ser valorada y, por tanto, se propondrá la exclusión al no poderse comprobar el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el Anexo A.

Todas las muestras que se presenten deberán hacerse en el formato que vayan a suministrarse a los centros, perfectamente identificadas con etiquetado exterior, con el número de expediente, nombre de la empresa licitadora, el lote, referencia del artículo, aportándose el correspondiente documento que relacione todas las muestras presentadas, con la misma información que la incluida en las muestras.

Las muestras deberán presentarse en condiciones óptimas de conservación, de igual calidad y características técnicas a los productos que vayan a ser suministrados a las organizaciones peticionarias.

Las muestras presentadas serán sin cargo alguno para el Servei de Salut de les Illes Balears y no se procederá a su devolución, salvo que expresamente lo solicite el proveedor y asuma la gestión y los costes de recogida. Las muestras deberán presentarse dentro del plazo de presentación de las ofertas, en sobre o paquete separado al resto de documentación, con la etiqueta que indique "Muestras contrato expediente SSCC_..".

Las muestras se deberán entregar con un albarán de entrega en el interior de cada caja en la que se relacionen los artículos que contiene cada una de ellas.

La Comisión Técnica podrá solicitar más muestras o información adicional sobre las presentadas, para la correcta evaluación de los productos que serán sin cargo alguno para el IBSALUT y se deberán entregar en la dirección y plazo indicado.

En el supuesto de adjudicación y antes de la formalización del contrato, si SSCC de Ibsalut lo solicita, se deberá enviar una muestra que será custodiada en la Central de Compras y servirá para verificar el cumplimiento posterior del contrato. Se podrá comprobar en cualquier momento, y cuantas veces se estime oportuno, que las calidades de los productos que se suministren, se ajusten a las características de las fichas técnicas y muestras aportados y que han sido objeto de la contratación.".

Visto que el recurrente viene a cuestionar el alcance de esta concreta exigencia del pliego, hemos de comenzar refiriéndonos a la doctrina relativa a la vinculatoriedad de los pliegos para los licitadores. Al respecto, en nuestra Resolución nº 787/2016, con cita de la previa Resolución 445/2016, veníamos a señalar que: "Es por ello que debe traerse a colación la doctrina incontrovertida de este Tribunal sobre los pliegos como ley del contrato, citando por todas, resolución de 30 de abril de 2015, recurso número 334/2015: "Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal. Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: "Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, o 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho" (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras). Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación (por todas, Resolución 502/2013, de 14 de noviembre)".

Precisado lo anterior, hemos de indicar que, tal y como resulta con toda claridad de la citada cláusula del PCAP, se exigía de los licitadores la aportación, como parte inexcusable de su oferta, de muestras de los guantes objeto de suministro adecuadamente envasadas en sus cajas originales, de suerte que no cabe compartir la tesis del recurrente según la cual la previsión de exclusión de las ofertas para el caso de no aportación de muestras no alcanza al hecho de que se entregasen sin la correspondientes cajas. Antes al contrario, para resultar admisibles las muestras las mismas debían entregarse en las condiciones requeridas por el pliego, que taxativamente exige que se aportasen debidamente envasadas. No entregándose bajo tal forma, la exclusión de la proposición es inevitable, conforme a la previsión expresa del pliego en tal sentido. Adviértase además como tal requerimiento es coherente con el hecho de que entre los criterios de valoración sujetos a juicio de valor el pliego establece, en el apartado B.3 del cuadro de criterios de adjudicación, la ponderación de aspectos relativos al envasado en cajas de los guantes, cuya apreciación no resulta posible si no se aportan los correspondientes envases.

Así se refleja en la descripción del siguiente criterio de adjudicación: "3. ACCESO:

Se valorará el acceso al material valorando mejor a la muestra que presente la mejor colocación en su envase original, la mejor facilidad de extracción de la caja dispensadora con una mano, el que mantenga intactos los guantes dentro de la caja sin desordenarse, el que demuestre un envase más resistente al apilarse. Se otorgarán hasta un máximo de 10 puntos y el resto proporcionalmente."

Igualmente, en el Anexo A (Especificaciones técnicas mínimas) del Pliego de prescripciones técnicas (PPT) se contienen determinadas exigencias relativas a la forma de envasado en cajas de los guantes del lote 6, bajo el siguiente tenor: "Envasados en cajas por pares dobles diferenciados por color del guante, se acepta envasados por separado; dos guantes guantes internos en verde o azul con capa externa de gel calzador y dos guantes externos en color beige o blanco ( entre 25, 50 o 100 pares) con sobre interior con separación e indicación de mano derecha y mano izquierda, con presentación del guante con puño doblado y pulgar en superficie mirando hacia el índice o con el pulgar colocado hacia la superficie de la palma de la mano del dedo índice, con sobre exterior de plástico con indicación de talla y composición. Resistencia a humedad, termosellado con pestaña de fácil apertura. (_). El guante deberá estar en buenas condiciones, sin arrugas, bien doblado y despegado para ser calzado sin dificultad al extraerse del envase. Sin color específico. (_)"

También cabe citar el siguiente requerimiento contenido en dicho Anexo: "Pictogramas que deben aparecer en el envasado: Identificación y características del producto, Marcado CE con código de organismo notificador acreditado, país de fabricación, número de talla, número de lote, fecha de fabricación y/o envasado, fecha de caducidad, número de referencia, cantidad de unidades contenidas en el envase, producto "contiene látex o sin látex", no reutilizable, normativas UNE de cumplimiento, producto estéril, condiciones de conservación."

Así pues, y en contra de lo que apunta el recurrente, en el anexo A del PPT se requiere que los productos objeto de suministro se entreguen adecuadamente envasados, como queda evidenciado por el hecho de que entre los requisitos que se establecen para los guantes objeto del lote 6 se incluyan circunstancias relativas a las condiciones de su envase.

A tenor de ello, hemos de traer a colación, en sentido opuesto al postulado por el recurrente, la doctrina del Tribunal sobre la posible exclusión de licitadores por incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, en relación con lo cual hemos señalado (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento. En este punto resulta procedente acudir a la resolución de este Tribunal nº250/2013: "_ una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato - como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)".

De la doctrina anteriormente transcrita se deduce que lo que debe valorarse es si de la documentación aportada por el licitador, de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas, cabe deducir un incumplimiento claro de las prescripciones técnicas exigidas en el pliego que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica de lo ofertado no se corresponde con lo exigido en el pliego. Y, en tal sentido, lo que se advierte en este caso es que, con la falta de aportación de los envases originales requeridos por el pliego, se imposibilita al órgano de contratación la comprobación del cumplimiento de dichos requisitos técnicos.

Conforme a lo expuesto, no cabe sino concluir en que la falta de aportación de las muestras de guantes debidamente envasadas constituye efectivamente causa de exclusión de la proposición conforme al pliego.

Resta por examinar tan solo, por tanto, la alegación del recurrente relativa a la pretendida necesidad de que se le hubiese otorgado por la mesa la oportunidad de subsanar el defecto advertido a fin de que hubiera podido aportar las muestras debidamente envasadas. Estimamos a tal respecto que tampoco en este punto cabe otorgar la razón al licitador excluido. La falta de aportación de las muestras de guantes debidamente envasadas tal y como con toda claridad exige el pliego constituye un defecto esencial de la oferta que no cabe entender subsanable otorgando una nueva posibilidad al licitador para aportar nuevas muestras, pues con ello se le estaría permitiendo modificar el contenido de su proposición en lo que hace a las características de las muestras objeto de la misma, vista la esencialidad del requisito de que se aportasen envasadas en sus cajas originales e, insistimos, la claridad con la que se pronuncia el pliego al respecto. Se trata por ello de un requisito sustancial cuyo incumplimiento no puede estimarse subsanable so pena de vulnerar el principio de igualdad entre los licitadores.

Traemos aquí a colación, en tal sentido, nuestra Resolución 94/2013, citada en fase de alegaciones por otro de los licitadores, como hemos referido en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en la que concluíamos sobre esta cuestión en que "la falta de presentación de las muestras cuyo examen debe servir de base al órgano de contratación para pronunciarse sobre algo tan fundamental como el cumplimiento de las especificaciones técnicas del pliego, no puede considerarse como un error subsanable y sí como el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la presentación de la proposición, al que están sujetos de igual manera todos los candidatos.

De ello se desprende, además, que no puede acogerse tampoco la argumentación referida a las diferentes vicisitudes sufridas por la recurrente en la presentación de las muestras cuestionadas por tratarse de una cuestión de su estricta responsabilidad el disponer lo necesario para que la presentación se hiciera dentro de plazo."

Tal conclusión, por lo demás, es conforme con la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la viabilidad de formular aclaración de la oferta ya presentada solo en los casos en que pueda advertirse un error en la misma que afecte a aspectos puramente formales o a errores de carácter material o aritmético, sin abrir la posibilidad de una modificación sustancial de la proposición. En este sentido, en nuestra Resolución nº 137/2017 indicábamos, con cita de la Resolución 164/2011, que la jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero que "no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público".

Con mayor detalle, en nuestras Resoluciones nº 362/2016 y 1097/2015 señalábamos que "entiende este Tribunal que siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, "debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 64/2012, 35/2014, o 876/2014, entre otras). Lo decisivo es, pues, que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo "cuando no alteren su sentido". Sin embargo, el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar la controversia suscitada, debiendo, asimismo, considerarse el principio de concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables, dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, "Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995." En virtud de ello, se infiere el verdadero alcance del artículo 84 RGLCAP, cuya impronta debe circunscribirse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe. Ésta ha sido la línea seguida de manera constante por este Tribunal, que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013), ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012), pero no, en cambio, cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012)".

Nos encontramos, es claro, ante una cuestión eminentemente casuística, que exige examinar las concretas circunstancias de cada caso, esto es, la naturaleza y alcance del error padecido, las previsiones de los pliegos, y, sobre todo, los efectos que produciría sobre la oferta la subsanación o modificación de la misma que en cada caso fuese precisa para salvar dicho error.

A la luz de dicha doctrina, no podemos compartir en este caso las alegaciones del recurrente acerca de la posibilidad de subsanar este extremo de su oferta en los términos pretendidos. Aun cuando en el recurso se insista en que se trata de una omisión que debería entenderse como subsanable y que es un aspecto que no incide en la valoración de la proposición, lo cierto es que, como hemos tenido ocasión de señalar previamente, la configuración del envase original de las muestras es un aspecto sustancial de las proposiciones, que se tiene presente por los pliegos a la hora tanto de apreciar el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos como de valorar (criterios subjetivos) las proposiciones, con lo que la falta de aportación de dichos envases no puede estimarse como subsanable so pena de quebrantar el principio de igualdad entre los licitadores, otorgando un plazo superior al recurrente para poder aportar en forma adecuada las muestras requeridas como parte de la oferta.

Abunda en estas consideraciones, por lo demás, el hecho subrayado en el informe del órgano de contratación conforme al cual el licitador excluido tuvo ocasión de conocer con toda claridad lo inexcusable de la necesidad de aportación de muestras envasadas, a través de la respuesta del órgano de contratación a su petición de aclaraciones, con lo que la decisión de aportarlas de otro modo debe conllevar para el mismo las consecuencias pertinentes, en este caso la exclusión, sin que pueda sostener ahora la necesidad de un trámite de subsanación de un incumplimiento de un elemento esencial de la proposición que le resulta imputable.

A tenor de cuanto se ha expuesto, procederá por tanto la íntegra desestimación del presente recurso.