Resolución 8/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto a los motivos de fondo, analizaremos, en primer lugar, la causa de exclusión que sólo afecta al lote número 1 referido a que en los productos ofrecidos no se aportan datos sobre refuerzos de seguridad de las válvulas mamarias.

El pliego de prescripciones técnicas exigía para el lote nº 1 (Expansores mamarios de válvula incorporada) que se ofertaran con válvula metálica de hinchado provisto de localizador magnético y refuerzos de seguridad alrededor de la válvula. Como hemos visto, el licitador considera que el sistema que ofrece es mejor tecnológicamente que la exigencia del pliego, mientras que para el órgano de contratación, esa presunta mejora no se soporta con documentación independiente, sino que se trata de manifestaciones de parte.

Este Tribunal carece de conocimientos técnicos para determinar cuál era la mejor solución técnica. No obstante, lo cierto es que los refuerzos de seguridad alrededor de la válvula eran una exigencia del pliego de prescripciones técnicas que el recurrente no impugnó por vulnerar el principio de libre competencia e igualdad entre los licitadores al constituir una exigencia irrazonable, sino que presentó oferta aceptando dicho pliego.

Este Tribunal ha dictado numerosas resoluciones sobre esta cuestión. En la nº 225/2016 señalamos que: "Es nuestra doctrina reiteradísima (por citar algunas las resoluciones números 502/2013, 14 de noviembre, 334/2015, de 16 de abril y, la última publicada, 185/2016, de 4 de marzo), con fundamento en el artículo 145. 1 del TRLCSP que establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", que el licitador que, teniendo la oportunidad de impugnar los pliegos no lo hizo en tiempo y forma, no puede alegar contra los actos posteriores en la licitación la hipotética ilegalidad de los pliegos.

Así lo ha recogido la jurisprudencia que resume la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de febrero de 2016: "(_)Como hemos expuesto y puso de manifiesto el TARCR, en el supuesto enjuiciado la impugnación tuvo lugar con ocasión de la adjudicación del contrato, sin que se hiciera cuestión alguna o fueran recurridos con anterioridad los Pliegos. Con carácter general, conforme a reiterada jurisprudencia, como nos recuerda la STS de 26 de noviembre de 2012 (casación 2322/2011, FJ 9º) que a su vez recuerda lo dicho por las de 19 de julio de 2000 (recurso 4324/94), 17 de octubre de 2000 (recurso 3171/95 ), 24 de junio de 2004 (recurso 8816/99), 4 de abril de 2007 (recurso 923/04) y 27 de mayo de 2009 (recurso 4580/06), --el pliego de condiciones es, en buena medida, que vincula a las partes del mismo".

Por ello, no es posible impugnar los pliegos de cláusulas con ocasión o con posterioridad a la adjudicación del contrato, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos. En este sentido, la STS de 9 de febrero de 2001 (casación 1090/1995 FJ 2º), recordando lo dicho por las anteriores de 18 de abril de 1986, 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 (por más identificación) dice que --[e]l pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos" [_]--;Así lo hemos reiterado en SsAN de 25 de marzo de 2015 (recursos 193/2013 y 180/2013, FFJJ 3º).

Esta doctrina obliga a quien sostiene la ilegalidad de las cláusulas de los pliegos, como ocurre en el presente recurso, a impugnarlas con carácter previo. No puede, si da por bueno los pliegos que no ha combatido, a cuestionar su contenido con ocasión de la adjudicación del contrato, que se produjo o tuvo lugar conforme a la --ley del contrato--. Lo dicho nos lleva a confirmar el acuerdo del TARCR, sin más razonamientos y sin que proceda que esta Sala se pronuncie sobre el contenido de los pliegos y sus condiciones, toda vez que en este caso no pueden ser objeto de revisión con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación, rechazando con ello las subsidiarias pretensiones formuladas puesto que exceden del objeto del presente recurso. (_)"

Esto no obstante ser nuestra doctrina general, es lo cierto que admitimos la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos aun cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien que, de acuerdo con la jurisprudencia, la concurrencia de las causas que, de acuerdo con el artículo 62.1 de la LRJ-PAC determinan como consecuencia la nulidad ex radice del acto debe ser interpretada restrictivamente (por todas las Resoluciones números 408/2015, de 30 de abril, y 185/2016, de 4 de marzo).

En particular hemos señalado (Resoluciones números 444/2013, de 10 de octubre, y 103/2016, de 4 de marzo) que puede incurrir en la lesión de "derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", que configura una de las causas de nulidad de pleno derecho a tenor del art. 62.1 a) de la LRJ-PAC, por infracción de la igualdad ante la Ley y no discriminación amparada en el artículo 14 de nuestra Constitución, determinados supuestos de restricción a la libre concurrencia obrantes en los pliegos.--

No se aprecia, en este caso, que concurra causa de nulidad de pleno derecho que vicie el pliego de prescripciones técnicas, por lo que la exclusión de la oferta de ALLERGAN, S.A. está ajustada a Derecho en el lote 1.

Queda por dilucidar si la falta de presentación de la Aprobación por FDA de los productos ofrecidos era un requisito susceptible de subsanación o no. Es conocida la doctrina de este Tribunal sobre esta cuestión. Así en nuestra resolución 898/2017 señala que: "nuestro Ordenamiento ha venido distinguiendo entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la de aquellos otros que afectan a la formulación de las ofertas. En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 -Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado "sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 -Roj SAN 1684/2014-). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 -Roj STS 4839/2004- y 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 - Roj STS 5838/2004- y 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-). Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 -Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 -Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 -Roj STS 7295/2006-). Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de noviembre de 2014 - asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 - asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 -asunto T-195/08-)".

En este caso, se dice en el informe del órgano de contratación que la documentación no alude en ningún momento a la tenencia de la citada acreditación. Sin embargo, tal como indica el recurrente y examinada la documentación presentada, se hace en diversas páginas de la misma referencia a la autorización FDA. Por tanto, el evaluador técnico pudo conocer que se afirmaba disponer de dichos documentos, si bien no fueron aportados. Entendemos que, en este caso procedía otorgar un trámite de subsanación. En primer lugar, no era un documento que fuera objeto de valoración, por lo que su subsanación no alteraría las puntuaciones obtenidas por los licitadores, por lo que el órgano de contratación no estaría permitiendo mejorar la valoración a un licitador que no ha sido diligente al preparar la oferta. Se trata de un documento que constituye un mínimo exigible en el pliego de prescripciones técnicas, sin cuyo cumplimiento la oferta no es admisible. Con la subsanación se estaría dando la oportunidad al licitador, no de alterar su oferta, sino de acreditar si efectivamente en el momento de presentarla los productos contaban con las autorizaciones requeridas.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 dice que: "El debate, hay que insistir en ello, versa sobre si, no habiendo acreditado CLECE de manera suficiente al parecer de la mesa de contratación su titularidad del Centro Especial de Empleo, podía o no subsanar tal defecto.

La sentencia de la Audiencia Nacional deja constancia de que la jurisprudencia admite, conforme al Real Decreto 1098/2001, la subsanación de defectos de la documentación relativa a la solvencia del contratista y que la disposición de un Centro Especial de Empleo se considere requisito de solvencia técnica y ve razonable la solución a la que llega el TACRC pero entiende que no es aplicable aquí pues el requisito en discusión ha sido configurado como un criterio de adjudicación. De ahí que la razonabilidad recién admitida de la interpretación del TACRC se transforme en quiebra de la seguridad jurídica y de la igualdad de trato así como de la libre concurrencia.

El paso de la razonabilidad a la ilegalidad no está debidamente explicado en la sentencia, sobre todo cuando la resolución del TACRC justifica su decisión de tener por subsanable el defecto del que venimos hablando, entre otras razones, porque considera que el requisito, aunque es de los contemplados en la cláusula 8.3 y se ha de justificar con la documentación del sobre nº 3, es en realidad de solvencia. Esta calificación no ha sido reflejada en la sentencia, que tampoco la analiza, sino que se limita a remitirse al tenor del pliego sin mayores razonamientos.

Además de la naturaleza del requisito o criterio, hay que tener presente la forma en que el pliego lo enuncia que es la siguiente: "Se valorará la existencia, que deberá justificar documentalmente el licitador en el sobre nº 3, de un Centro Especial de Empleo en la entidad".

Estamos, pues, ante un requisito o criterio que debe justificarse documentalmente. En este caso, la única discusión es, como se ha dicho, la de si al no reputarse bastante la justificación aportada por CLECE, procedía ofrecerle la posibilidad de subsanar, tal hizo el TACRC. Planteado así el problema entendemos que la solución acertada es la que alcanzó el TACRC y de entre las razones que ofrece para fundamentar la aplicación, también en este caso, del principio de subsanación debemos destacar las que tienen presente que, al margen de cuál se considere que es la naturaleza del requisito relativo al Centro Especial de Empleo, lo cierto es que CLECE lo hizo valer oportunamente y, a su juicio, de manera suficiente. Es decir, había incluido en su proposición dicho Centro y, como resultó, tras la subsanación, efectivamente contaba con él. No hubo, en consecuencia, alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia.

Es más, pueden traerse aquí las consideraciones que hace el TACRC sobre la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia y añadir a ellas que su utilización en supuestos como éste contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos.

No hay, pues, razón para no aplicar a esta documentación el régimen general de subsanación. De ahí que proceda acoger el motivo de casación, anular la sentencia y desestimar el recurso contencioso-administrativo".

Por tanto, procede, respecto de los lotes 2 y 3 acordar la retroacción de las actuaciones para que se proceda a requerir a ALLERGAN, S.A., para que aporte las autorizaciones FDA de los productos ofertados en los mismos, siempre que sean anteriores a la finalización del plazo de presentación de las ofertas, con el fin de que el órgano técnico pueda examinarlas y calificarlas.