Resolución 812/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en las alegaciones hechas en el escrito de interposición, suponen dichas alegaciones que aunque ha ofertado el recurrente un producto cuya descripción, por su composición o concentración , no coincide con la de los pliegos, ( que era "HEPARINA (SODICA) 20UI/ML 5ML VIAL OTRAS) ello es debido a que el PPT, al incluir esa descripción lo hacía por un error y debía sobreentenderse que la presentación exigida hacía referencia a 1000 UI/ML, ya que no se encuentran presentaciones de heparina sódica en concentración de 20UI/ML, tal y como resultaba, siempre según la recurrente, de un extracto de heparinas de la Agencia Española del Medicamento (AEMPS), que reproducía en su escrito.

Supone, por tanto, tratar de justificar su incumplimiento del PPT (y no olvidemos, también del PCAP) en que el mismo ha incurrido en un error, al exigir una prestación que no es dable realizar. En suma, exigir una prestación imposible.

Pues bien, parece evidente que si es, como pretende el recurrente, un error, el denunciado en el pliego, del calibre que postula, lo que procedería sería el desistimiento del contrato y no, como el recurrente pretende, sólo la anulación de su exclusión. Así, este Tribunal se ha ocupado del desistimiento del contrato, y de su alternativa, la rectificación de pliegos, anudando la procedencia de aquél a que sea insubsanable el error padecido, diciendo en su Resolución n 245/2016, de 8 de abril, recaída en el Recurso nº 229/2016, cuanto sigue: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las modificaciones de los pliegos rectores de la licitación. Así, cabe citar en primer término la Resolución nº 281/2015, de 30 de marzo, en la que se examinaba la legalidad de una modificación del Pliego de cláusulas administrativas particulares producida una vez ya finalizado el plazo originalmente señalado para la presentación de ofertas, habiéndose ya presentado proposiciones a la licitación de que se trataba.

En dicha resolución se indicaba, de una parte, y en cuanto a la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho, prevista en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como la Jurisprudencia del TS ha acotado con restrictivo criterio el contorno de la figura de la rectificación de errores identificándola con "aquellos casos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones", o bien "meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas".

Señalábamos entonces que del análisis de esta Jurisprudencia resulta que la rectificación de errores no es el medio idóneo, apto y natural para eliminar un supuesto problema interpretativo de los pliegos, según el órgano de contratación, pues la sola apreciación del supuesto dilema en la interpretación y su intento de corrección ya supondría la aplicación de un juicio valorativo y una calificación jurídica que sobrepasarían el ámbito propio de la simple rectificación de un error.

De otra parte, se indicaba asimismo en esta resolución que "los pliegos que rigen determinada contratación no pueden, con carácter general, una vez aprobados, ser modificados por el Órgano de contratación, si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello y que serían, en principio, los tres siguientes (entre otras, resolución 160/2014, de 28 de febrero, FJ octavo: a) el cauce de la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos previsto, con carácter general, en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 75 del RGCAP; b) el cauce de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho previsto en el artículo 102 de la LRJPAC; c) y el cauce de la declaración de lesividad y posterior anulación ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de los actos anulables previsto en el artículo 103 de la LRJPAC. Fuera de los casos de errores materiales, de hecho o aritméticos, no está el Órgano de contratación habilitado para modificar unilateralmente las cláusulas de los pliegos aprobados por el mismo, con la sola excepción de que la cláusula en cuestión fuera nula de pleno derecho o anulable, en cuyo caso habría de seguirse el procedimiento establecido al efecto."

De otra parte, en la Resolución nº 30/2014, de 17 de enero, analizábamos una modificación del pliego producida cuando el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, y, a tal respecto, se indicaba lo siguiente: "La recurrente estima que en la modificación de los Pliegos producida (_) se ha vulnerado el principio de inalterabilidad de los pliegos que se refleja en los artículos 115, 116 y 142 del TRLCSP, particularmente, considerando que en estos preceptos se prevén trámites respecto de los cuales la modificación del pliego no ha sido considerada, solicitando así la nulidad de los pliegos.

El Tribunal considera que dicho argumento no resulta atendible, pues cuando el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos y anuncios para incluir esos requerimientos, el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, siendo así que, en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos y dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación resulta plenamente garantista con los derechos de los licitadores y consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior. Es más, el artículo 155.4 del TRLCSP supedita el desistimiento del procedimiento por el órgano de contratación a la circunstancia de que concurra una infracción "no subsanable" de las normas de preparación del contrato o de las que regulan el procedimiento de adjudicación.

En los supuestos que se examinan, la subsanación era posible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, del RGLCAP, en el que se dispone que cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones", requisitos éstos cumplidos en el caso que nos ocupa.

Si examinamos a la luz de dicha doctrina la modificación operada en el pliego de prescripciones técnicas a la que se refiere el presente recurso, nos encontramos con que, de una parte, se ha venido a suprimir la exigencia de los certificados ecológicos, y, de otra, se han corregido las cifras del Anexo I en cuanto a las unidades de tóner previstas, ajustándolas a las dos anualidades de duración del contrato. Esta segunda modificación no es objeto de crítica en el recurso y, en cualquier caso, no parece que vaya más allá de una simple rectificación o aclaración, debiendo pues centrar nuestra atención en la primera de las modificaciones, que es la que se encuentra vinculada a las alegaciones realizadas por la Asociación recurrente. De otra parte, la modificación operada en el Pliego de cláusulas administrativas particulares es puramente instrumental, atendiendo a la ampliación del plazo de presentación de proposiciones.

La modificación se traduce, como ya se ha adelantado, en la supresión del requisito relativo a la obligatoria aportación de alguna de las etiquetas ecológicas que se expresaban en la inicial redacción de la cláusula 4 del pliego de prescripciones técnicas.

Al respecto, considera el órgano de contratación en su informe que se trata de un claro y patente error de hecho que debía necesariamente ser objeto de rectificación, en tanto que los productos comprendidos en el objeto de la licitación no podían incorporar las etiquetas ecológicas exigidas inicialmente, que solo resultaban aplicables respecto de productos excluidos expresamente de la licitación, de acuerdo con la cláusula 1 del PPT.

Por nuestra parte, y teniendo presentes las previas consideraciones sobre esta materia, estimamos que no se puede considerarse esa supresión como una simple corrección de un error material del pliego, por cuanto la circunstancia de su no exigibilidad requiere en todo caso una operación valorativa que va más allá de la simple subsanación de un error material. Tampoco, en fin, cabe calificar a esta modificación como una mera aclaración del pliego, puesto que no se trata de esclarecer oscuridad de tipo alguno, al haberse establecido con toda claridad en la redacción original este requisito que ahora se suprime.

Con todo, no estimamos que las anteriores consideraciones hayan de conducir a la estimación del recurso en el sentido postulado por el recurrente. En la línea de la segunda de las resoluciones de este Tribunal que hemos citado previamente, debe también tomarse en consideración que las limitaciones para modificar los pliegos han de apreciarse a la luz de las especialidades del procedimiento de adjudicación y teniendo asimismo presente tanto el alcance de la modificación como el momento del procedimiento de licitación en que se produzca, así como la eventual existencia de ofertas presentadas al amparo del pliego original que luego se ve modificado, momento en el que aparecen terceros interesados cuyos intereses legítimos se podrían ver afectados por la modificación.

De otra parte, cabe apuntar asimismo que las consideraciones que hemos reflejado en torno a los límites para la modificación de los pliegos en nada impiden al órgano de contratación, advertida durante la licitación la existencia de cualquier error, vicio, defecto o incongruencia en los mismos, el plantear una nueva licitación en la que se subsanen o corrijan tales defectos, no quedando lógicamente vinculado por ellos. Así resulta de lo dispuesto en el art. 155 del TRLCSP, que permite desistir del procedimiento de adjudicación con fundamento "en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa". Precisa además dicha norma que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

Dicho precepto se ocupa así de resaltar que tal desistimiento ha de quedar justificado por la existencia de vicios no subsanables, dejando así abierta la posibilidad (o, por mejor decir, necesidad) de subsanar, de ser posible, los defectos advertidos."

Lo arriba razonado ya conllevaría que no pudiera accederse a la pretensión de anulación del acuerdo de exclusión, sino a que hubiera de dejarse desierto, en su caso, el concurso. Pero es que, además, resulta del todo convincente lo argumentado en el Informe del órgano de contratación en el sentido de que " (_)no hay error en el Pliego, pues sí se deseaba adquirir la presentación especificada en el lote 43. La razón de que no esté en la página web de la AEMPS es que esta presentación tiene la consideración de producto sanitario, no de principio activo. Pero ello no impide que el Servei de Salut tenga necesidad de esta presentación que se viene usando en sus centros hospitalarios en función de las características del paciente."